ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
02 серпня 2021 року           справа №200/11996/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Блохіна А.А., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі № 200/11996/20-а (головуючий суддя І інстанції - Дмитрієв В.С.), складене у повному обсязі 20 квітня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області, за позовом Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,,-

                                                        ВСТАНОВИВ:

21 грудня  2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про:
- визнання дії суб`єкта; владних повноважень що вчиняються з метою притягнення відповідальних осіб Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складання протоколів про адміністративні правопорушення за частинами першою та третьою статті 164-14 КУпАП, за наслідками проведення моніторингу закупівлі робіт з капітального ремонту м`якої покрівлі житлового будинку (в межах підтримки переходу до ОСББ) (м. Маріуполь, пр. Металургів, 131-а), у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), за результатами якого складений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с, що оприлюднений 16 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель, - протиправними, як такі, що вчиняються з порушенням частини 11 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі, та зобов`язати утриматися від вчинення в подальшому таких дій;
- визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с "Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку (в межах підтримки переходу до ОСББ) (м. Маріуполь, пр. Металургів, 131-а)", що оприлюднений в електронній системі закупівель 16 жовтня 2020 року (а.с. 1-16 т. 1).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року  позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с від 12 жовтня 2020 року №31-41/375 в частині встановлення невідповідності учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с від 12 жовтня 2020 року №31-41/375 в частині встановлення порушень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с від 12 жовтня 2020 року №31-41/375 в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.   У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 99-102 т.2).
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Північно-Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та  процесуального права, просило суд скасувати рішення  суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі (а.с. 105-116 т.1).
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, за результатами моніторингу закупівлі з капітального ремонту м`якої покрівлі житлового будинку (в межах підтримки переходу до ОСББ) встановлено порушення законодавства Замовником Закону України "Про публічні закупівлі". 
Вважає, що спірний висновок є таким, що відповідає виявленим відповідачем порушенням законодавства у сфері закупівель, та складений з метою усунення таких порушень.
При цьому, вважає, що спірний висновок не порушує жодні права позивача, відтак, задоволення позову є необґрунтованим.
Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача,  перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради (Замовник) 10 липня 2020 року оголошено через електронну систему публічних закупівель «Prozorro» про проведення закупівлі по об`єкту «Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку (в межах підтримки переходу до ОСББ) (м. Маріуполь, пр. Металургів, 131-а), у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», ідентифікатор закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с, очікувана вартість: 1 250 00,00 грн.
За результатами проведення процедури закупівлі переможцем було визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (протокол №123/5 від 12 серпня 2020 року тендерного комітету Департаменту) та укладено договір підряду №21/1.1/99 від 31 серпня 2020 року, з урахуванням додаткової угоди №1 від 1 жовтня 2020 року.   
На підставі доручення голови Держаудитслужби №003100-18/4943-20 від 16 вересня 2020 року відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №191 «Про початок моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі №UA-2020-07-10-007275-с.
За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12 жовтня 2020 року №31-41/375, установлено порушення вимог:
- пункту 8 частини 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме: опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції;
- частини 4 ст. 23 Закону № 922-VIII, а саме: Додаток 8 до тендерної документації містить посилання на виробника та спосіб виробництва (праймер бітумний «Техноніколь» воронка Hunter, Руберойд Уніфлекс ЕПП) обґрунтування яких відсутнє;
- моніторингом питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, а саме: замовником визначення готування важких кладкових цементних розчинів, марка 150 та застосовано ресурсну норму РН20-17-19, якою передбачено використання бетонозмішувача місткістю 150 л; улаштування примикань висотою 400 мм з рулонних покрівельних матеріалів до бетонних стін і парапетів із застосуванням газопламеневих пальників та застосовано ресурсні норми РН8-45-4 та РН8-45-2, якими передбачено використання крану переносного вантажопідйомністю 1т; улаштуванням покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників та застосовано ресурсні норми РН8-32-3 та РН8-32-4, якими передбачено використання крану переносного вантажопідйомністю 1т; улаштування з листової сталі поясків, сандриків, підвіконних відливів та застосовано ресурсну норму РН8-40-4, якою передбачено використання крану переносного вантажопідйомністю 1т; передбачено здійснення вивезення сміття до 20 км. За інформацією від 23 липня 2020 року №1-23/07 про наявність бетонозмішувача місткістю 150 л, крану переносного вантажопідйомністю 1т та вантажного автомобіля не підтверджено. Додатком 1 до тендерної документації встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. За інформацією від 23 липня 2020 року №1-23/07 наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність машиніста крану та водія не підтверджена;
- порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме: замовник не відхилив пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та визначив його переможцем процедури закупівлі.
Також відповідачем зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.   
Позивач 23 жовтня 2020 року оприлюднив через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Також 23 жовтня 2020 року оприлюднений звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2020-07-10-007275-с.
25 листопада 2020 року №20-31-25/6387 Північно-східним офісом Держаудитслужби надіслано листа до Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради із запрошенням осіб, які є відповідальними за складання тендерної документації за спірною закупівлею.
          Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах задоволених позовних вимог та погоджує висновок суду першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Щодо невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям учасника ФОП ОСОБА_1 , установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне..
Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Тендерною документацією по закупівлі UA-2020-07-10-007275-с не визначено перелік обладнання, будівельних машин та механізмів, устаткування, транспортних засобів. Відтак, висновок відповідача про те, що учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, не ґрунтується на вимогах цього закону. Посилання відповідача на Додаток 8 «Технічне завдання» щодо визначення ресурсних норм з огляду на вищенаведене суд вважає неприйнятними.
Також з огляду на вищенаведене, висновок відповідача про порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не мав підстав для відхилення пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання та скасування спірного висновку в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, слід зазначити про таке.
За умовами ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
За таких обставин, вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку.
Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.
Таким чином, позов в цій частині також підлягає задоволенню.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, змістовність апеляційної скарги та підтвердження її доводів при розгляді справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.
Суд, у цій справі, враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи. 
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
                                                   
                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/11996/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/11996/20-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 02 серпня 2021 року.

Судді                                                                                                      А.В. Гайдар 
                                                                                                                 А.А. Блохін
                                                                                                         І.Д. Компанієць