ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №826/19352/15                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого – судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Вітчинкіної К.О.,
позивача                                                                                 ОСОБА_1 ,
представника позивача                                                            Грабчака М.В.,
представника відповідача                                                             Данилюка С.Є.,
представника третьої особи 1                                                            Місюля А.К.,
представника третьої особи 2                                                            не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, треті особи: Військова частина НОМЕР_1 , Міністерство юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Міністерства оборони України, за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Військової частини НОМЕР_1 та Міністерства юстиції України в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 ;
- поновити позивача на посаді заступника командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити до негайного виконання постанову в частині присудження виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу (за один місяць) та про поновлення на посаді.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2021 адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 ; поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 05.08.2015 року; стягнуто з Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022, 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2015 року по 11.12.2020 року у розмірі 378 651, 84 грн. (триста сімдесят вісім тисяч шістсот п`ятдесят одну гривню, 84 копійок); звернуто до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 05.08.2015 року та стягнення з Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022, 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, 6) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 651, 52 грн. (п`ять тисяч шістсот п`ятдесят одну гривню, 52 копійки).
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі позивач вказує, що судом першої інстанції зроблено висновок про наявність підстав для звільнення позивача за Законом України «Про очищення влади», що свідчить про правомірність такого звільнення. Відповідач, видаючи спірний наказ, лише невірно зазначив в ньому відповідну норму вказаного закону - замість ч. 3 ст. 4 вказав ч. 3 ст. 1. Отже, відповідач вважає, що встановивши наявність підстав для звільнення позивача за ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», суд керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України, мав би прийняти рішення щодо зміни формулювання причини звільнення позивача, а не поновлення його на посаді, що в свою чергу виключало б стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також, відповідач звертає увагу, що контракт позивача з третьою особою мав закінчитись 16.08.2015, отже звільнення ОСОБА_1 відбулось 16.08.2021 у відповідності до приписів п. 2 ст. 36 Кодексу законів про працю України.
Міністерство оборони України вважає, що він є неналежним відповідачем щодо позовних вимог про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки трудовий договір укладено з Військовою частиною НОМЕР_1 .
Щодо порушення вимог процесуального права, відповідач вказує на те, що Військова частина НОМЕР_1 не подавала клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні, а отже 18.11.2020 суд першої інстанції не мав переходити в письмове провадження, а отже порушив приписи ч. 9 ст. 205 КАС України.
08.07.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення третьої особи на апеляційну скаргу, в якому Військова частина НОМЕР_1 зазначає, що повністю підтримує доводи Міністерства оборони України та наводить ідентичну правову позицію у цій справі, що і апелянт.
19.07.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.
Представник позивача вказує, що укомплектування посади, яку займав позивач, іншим військовослужбовцем з 17.09.2015 року не надає підстав відповідачу стверджувати про припинення строкового трудового договору від 10.04.2015 на умовах цього строкового трудового договору, і, як наслідок, припинення зобов`язань щодо виплати заробітної плати за цим договором.
Представник ОСОБА_1 зазначає, що як призначення позивача на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 (наказ №4р від 10.04.2014), так і його звільнення з цієї посади (наказ №2р від 04.08.2015) було здійснено на підставі організаційно-розпорядчого акту (Наказу) Міністерства оборони України. За таких умов роботодавцем позивача є саме Міністерство оборони України, а не військова частина НОМЕР_1 . Строковий трудовий договір від 10.04.2014 року визначав виключно умови праці позивача, а тому він не є визначальним під час вирішення питання про прийняття та звільнення позивача з посади.
20.07.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення третьої особи – Міністерства юстиції України.
У відповідності до положень ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В судовому засіданні, 28.07.2021 представники позивача, відповідача на третьої особи 1 вважали за можливе здійснювати розгляд справи за даної явки, обґрунтували свої правові позиції у даній справі відповідними поясненнями, надати додаткові пояснення бажання не виявили.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, поданих пояснень, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 10.04.2014 по 04.08.2015 обіймав посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 .
16.10.2014 набув чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.
Наказом Міністра оборони України від 04.08.2015 №2Р відповідно до статей 1, 2, 3 Закону України від 16.09.2014 №1682-VII «Про очищення влади» у зв`язку із встановленням заборони з 16.10.2014 окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, керуючись пунктом другим прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та на підставах визначених п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу», пунктом 72 ст. 36 Кодексу законів про працю України з 04.08.2015 припинено державну службу у військовій частині НОМЕР_1 та увільнено ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 (за рахунок посади військовослужбовця - заступника командира і частини НОМЕР_1 ) з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».
Вважаючи вказаний протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що позивача було звільнено не на підставі ч. 3 ст. 4 Закону України «Про очищення влади», а на підставі частини 3 статті 1 цього Закону, а відтак факт неподання ним заяви про проведення перевірки не може бути прийнятий до уваги. Також, суд першої інстанції вказав, що відповідач та третя особа 2 не довели належними засобами доказування фактів участі позивача під час його служби у КДБ УРСР у заходах спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 51 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014 (далі - Закон №1682-VII).
Стаття 1 Закону №1682-VII визначає, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII).
За приписами ч. 5 ст. 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч. 8 ст. 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону №1682-VII визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:
1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;
2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;
3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;
4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;
5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;
6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;
7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;
8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;
9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;
10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;
11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.
Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).
Відповідно до ст. 5 Закону №1682-VII день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.
Підпункт 1 п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII визначає, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
За приписами частин 1 та 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
За приписами ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Частини 1 та 2 ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, визначають, що держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Відповідно до ст. 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Згідно із ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Керуючись ст. 2 Конвенції №111 від 25.06.1958 «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961) кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).
Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563, (далі – Перелік №563) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.
За приписами п. 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).
Керуючись п. 37 Порядку №563 керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
Відповідно до матеріалів справи, підставою для видання спірного наказу Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 №2-Р «Про звільнення ОСОБА_1 » було те, що позивач проходив військову службу на посадах КДБ СРСР з 26.02.1983 по 29.10.1991, визначених п. 3 ч. 4 ст. 3 Закону №1682-VII.
Колегія суддів критично розцінює тезу апеляційної скарги, що суд першої інстанції мав використати приписи ст. 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог та змінити підставу звільнення позивача, оскільки у разі якщо відповідач помітив певну помилку в Наказі від 04.08.2015 №2-Р він міг самостійно внести до нього зміни відповідним послідуючим наказом. Крім того, суд не наділений повноваженнями вносити будь-які зміни в документи, що оскаржуються в адміністративному судочинстві.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 4 цієї Конвенції визначає, що будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.
Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Sidabras and Dћiautas against Lithuania» (заяви №55480/00 і 59330/00). У вказаному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення ст. 14 Конвенції в поєднанні зі ст. 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48). У пункті 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки. У пункті 69 цього рішення Європейський суд з прав людини вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.
Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ. 
Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
Визначені Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14.02.2006 в справі «Turek v. Slovakia» (заява №57986/00), від 24.04.2007 в справі «Matyjek v. Poland» (заява №38184/03), від 17.07.2007 в справі «Bobek v. Poland» (заява №68761/01), від 15.01.2008 в справі «Luboch v. Poland» ( заява №37469/05).
17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII. Задовольняючи позов ЄСПЛ виходив з того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує з тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в України в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже встановив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час. ЄСПЛ звернув увагу, що існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
Враховуючи, що рішення ЄСПЛ є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції, суди при розгляді справ зобов`язані враховувати практику ЄСПЛ.
Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Відповідно до ч. 2 ст. Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. Таких доказів не було надано і до суду апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів, підсумовуючи наведене, погоджується з судом першої інстанції та приходить до висновку, що Суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є таким, що підлягає скасуванню судом як протиправний.
Щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пп. 61 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Міністерство оборони України» від 26.11.2014 №671 (в редакції станом на час проходження позивачем військової служби) (далі – Постанова №671) Міноборони відповідно до покладених на нього завдань: зараховує осіб офіцерського складу інших військових формувань до Збройних Сил, укладає з ними контракт про проходження військової служби у Збройних Силах та призначає на відповідні посади.
За приписами підпунктів 12 та 13 п. 10 Міністр: укладає контракт про проходження військової служби з особами, які призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання вищого офіцерського складу; призначає на посади та звільняє з посад в установленому порядку військовослужбовців.
Сторонами у справі не заперечується, що наказ Міністра оборони України №4р від 10.04.2014 про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 та наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 видані Міністром оборони України, отже колегія суддів не вбачає, що суд першої інстанції розглянув вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу щодо неналежного відповідача – Міністерства оборони України- та відхиляє такі доводи апеляційної скарги як необґрунтовані.
Зауважень щодо невірного обрахунку такої суми, апеляційна скарга не містить, отже оскаржуване рішення у відповідній частині колегією суддів не переглядається.
Доводи апеляційної скарги, що позивача у будь-якому випадку було б звільнено у серпні 2015 року, але у зв`язку із закінченням його контракту не беруться колегією суддів до уваги, оскільки не є предметом розгляду даної справи.
Щодо порушення норм процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстації, колегія суддів зазначає наступне.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.09.2015 у даній справі відкрито провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні. 10.11.2015 ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва провадження у справі зупинено. 26.10.2020 Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва провадження у справі поновлено на призначено справу до розгляду у судовому засіданні.
Відповідно до приписів ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:
1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;
4) необхідність витребування нових доказів, у випадку, коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження;
5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення.
Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їхні представники.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі:
1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;
2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки;
3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;
4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.
У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача в судове засідання, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.
Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2020 повновлено провадження у даній справі та ризначено судове засідання на 18.11.2020 про яке, відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправленя та звітів направлення електронного листа, сторони були повідомлені. 17.11.2020 Міністерство юстиції України подало пояснення та клопотання про розгляд справи за його відсутності. Клопотання аналогічного змісту подано також позивачем.
Відповідно до довідки від 18.11.2020 у зв`язку з неявкою учасників справи, ухвалено проводити подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.
25.11.2020 від Військової частини НОМЕР_1 до суду першої інстанції надійшли пояснення.
14.12.2020 ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва витребувано додаткові докази, вимоги якої були виконані третьою особою 1 12.01.2021.
13.01.2021 від Військової частини НОМЕР_1 до суду першої інстанції надійшло клопотання про витребування доказів та про розгляд справи в закритому судовому засіданні, у задоволенні яких було відмовлено ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2021.
Зважаючи на приписи ст. 205 КАС України колегія суддів не вбачає, що суд перейшовши в письмове провадженн 18.11.2020 порушив норми процесуального права, оскільки всі сторони були належним чином повідомленні, що звітами про відправку електронних листів та рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, крім того сорони у справі не подавали клопотань щодо відкладення судового засідання, отже, колегія суддів відхиляє доводи відповідача та третьої особи 1, щодо порушення судом першої інстанції процесуального права, а саме переходу в письмове провадження.
Крім того, суд апеляційної інстанції, через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 317 КАС України, не вбачає можливості щодо скасування рішення суду першої інстанції через порушення норм процесуального права.
Відтак, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України -  залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 02 серпня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    А.Б. Парінов