П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/7065/20                                                Головуючий у 1-й інстанції:  Ковальчук А.М. 
             Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 

28 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Смілянця Е. С. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка  не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду  від  10 лютого 2021 року (повний текст рішення складено 10.02.2021 у м.Хмельницький) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка  не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області про  визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
До Хмельницького окружного адміністративного суду звернулася Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області із позовом, у якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (с.Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-18-005658-с); стягнути з відповідача, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, на користь позивача Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102 грн.
На обгрунтування позову зазначали, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 16.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обгрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовами тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою вимог законодавства про публічні закупівлі. Сам висновок, як акт індивідуальної дії, за своєю обгрунтованістю та вмотивованістю не містить переконливих та зрозумілих мотивів його прийняття. 
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року в задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем у справі та третьою особою на стороні позивача - приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" подано до суду апеляційні скарги в яких посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати оскаржене судове рішення прийняти нову постанову, якою, задовольнити позовні вимоги, а саме - визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с.Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-18-005658-с). Також, позивач просив стягнути з відповідача і витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
На апеляційну скаргу позивача представником відповідача подано відзив відповідно до змісту якого, просив, в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін.
На відзив відповідача позивачем надано письмову відповідь в якій позивач просив, з підстав викладених як в позовній заяві так і апеляційній скарзі, скасувати  оскаржене ними рішення суду першої інстанції, а їх адміністративний позов - задовольнити.
В судових засіданнях представник позивача та представник третьої особи підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг та 20.07.2021 року звернулися з заявами про продовження розгляду справи у письмовому провадженні.
З такою ж заявою до суду звернувся ще 29.06.2021 року і представник відповідача.
Таким чином, з урахуванням пояснень представників сторін, колегія суддів, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційних скарг, вважає за можливе подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження та дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Судом встановлено, що згідно протоколу №39/4 від 12 червня 2020 року, відбулося засідання тендерного комітету позивача, яким Служба автомобільних доріг у Хмельницький області ухвалила, що за результатами електронної системи закупівель визначено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», якого за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визначено переможцем. 
12 червня 2020 року позивач, оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.
24 червня 2020 року укладений договір №175/20 на Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с. Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-18-005658-с).
20 жовтня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, оприлюднений висновок про результату моніторингу закупівлі, а саме по предмету закупівлі: Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с.Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 147928769UАН, 45000000-7, ДК021, 1, Роботи.
Зі змісту вказаного висновку слідує, що відповідачем за результатами моніторингу виявлено наступні порушення, а саме: 
- порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону - річний план закупівель UA-P-2020-05-15-001168-с не містить інформації про місцезнаходження замовника та його категорію;
- порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-18-005658-с не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;
- установлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, якого обрано переможцем, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону у тендерній документації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудислужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з правомірністю висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 16.10.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-18-005658-с Служба автомобільних доріг в Хмельницькій області оскаржила його в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив наступне.
Згідно із ст. 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до абз.2 ст.2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із ч.1 ст.10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч.4 ст.7 Закону №922 передбачає, що контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю); моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно із ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.
Відповідно до ч.19 ст.8 закону №922, в редакції, чинній на момент проведення моніторингу (що кореспондується з нормою ч.20 ст.7-1 Закону №922 в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), який набув чинності на період складання висновку про результати моніторингу спірної закупівлі.
Пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Відповідно до вимог Порядку №552 форма висновку складається з двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ II «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститись інформація про зобов`язання по їх усуненню.
Підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Суд звернув увагу, що пункт 1 констатуючої частини висновку, при системному аналізі містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: п.1 ч.2 ст.4 Закону №922, п.9, ч.2 ст.21 Закону №922 та п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. При цьому, в пункті 1 констатуючої частини висновку вказано спочатку повну назву нормативно-правового акту, норми якого порушено з застосуванням скорочення. Крім того, відповідачем повністю виконано вимоги підпункту 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення, оскільки управлінням наведено опис порушення та зазначено документи на підставі яких, здійснено висновок щодо встановленого порушення у відповідності до Закону №922 та Порядку №552.
Також, в оскаржуваному висновку в пункті 3 чітко відображено три варіанти його виконання, а саме: 1) надання інформації про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 2) надання аргументованих заперечень до висновку; 3) надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.32 Закону №922 замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Інших способів усунення допущених порушень приписами Закону №922 не передбачено.
А тому, відповідачем на виконання вимог п.5 ч.7 ст.8 Закону 922, у висновку фактично визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та, у відповідності до ч.8 ст.8 Закону №922 (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу закупівлі), одночасно роз`яснено необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до цього висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Також, зазначено, як один з можливих способів, для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель - здійснити заходи щодо розірвання договору.
Суд зазначив, що здійснюючи системний аналіз норм Закону №922 та Порядку №552, не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, зобов`язання щодо усунення порушення не тотожне поняттю переліку здійснення заходів щодо усунення порушень.
Зазначена позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 24.09.2020 №240/9464/19.
Щодо встановленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель суд першої інстанції зазначив, що відповідно до частини 1 статті 4 Закону №922, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Частиною 2 зазначеної статті визначений обов`язковий перелік інформації, яку має містити річний план, а саме: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.
Суд звернув увагу на той факт, що управлінням при проведенні моніторингу закупівлі у замовника, встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922 щодо відсутності інформації в річному плані закупівель UА-Р-2020-05-15-001168-с про місцезнаходження замовника та його категорію.
Позивачем, на авторизованому електронному майданчику «Рrozorro», відповідь замовника на пояснення від 08.10.2020 оприлюднено наступне: «На дату публікації та проведення публічної закупівлі UА-2020-05-18-005658-с форма річного плану закупівель визначалась чинним на той час Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 (який втратив чинність 17.07.2020 на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №1082 від 11.06.2020). В наказі було зазначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. Такі поля як «місцезнаходження Замовника» та «категорія Замовника» наказом не передбачались. Такі поля в той час не передбачались і електронною системою публічних закупівель на електронному майданчику. Нова редакція Закону «Про публічні закупівлі» з відповідними змінами, де зазначається, що при формуванні річного плану закупівель має міститися інформація про місцезнаходження замовника та його категорії, ввійшла в дію 19.04.2020, але на сьогоднішній день поля в системі електронних закупівель та на електронних: майданчиках щодо заповнення вищезазначеної інформації досі відсутні".
Суд зазначив, що позивачем додано лист ДП "Рrozorro" від 20.11.2020 №206/01/2948/10, в якому зазначено, що інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) слід зазначити у наявному полі - "Примітки", а тому була реальна можливість відобразити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позивачем вимоги чинного законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель не були виконані.
Частиною 2 статті 21 Закону №922 визначено обов`язкову інформацію, яку має містити оголошення про проведення торгів: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Суд звернув увагу позивача, що не зважаючи на наявність інформації про умови забезпечення тендерних пропозицій в тендерній документації, частина 2 статті 21 Закону №922 встановлює обов`язкову для виконання норму щодо відображення умов надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що передбачено пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону №922.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону №922).
Частиною 2 статті 22 зазначеного закону визначено перелік обов`язкових відомостей, які має містити тендерна документація, серед яких - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Рішенням тендерного комітету служби від 18.05.2020 Протокол №39/1, затверджено тендерну документацію. Позивачем самостійно розроблено та затверджено вимоги, які висувались до учасників тендеру, з метою їх виконання останніми.
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Суд констатував, що вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції, однак всупереч встановленим вимогам позивачем укладено договір з ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56.
Під час моніторингу оскаржуваної закупівлі відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановлених тендерною документацією.
Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації позивачем відповідно до статті 16 Закону №922 серед інших, зазначено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій зазначених в додатку №2 тендерної документації.
Пунктом 1 додатку №2 тендерної документації встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). У підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку).
Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: - посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю; посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт (акти) приймання-передачі учаснику (або інший (інші) документ (документи), який (які) підтверджує (підтверджують) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); - оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та інше для виконання робіт/надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі.
Суд також звернув увагу, що на виконання зазначеної вимоги ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 у складі тендерної пропозиції завантажено інформаційну довідку про обладнання, у якій у позиціях за №№7.7-7.15, 8.2-8.4, 9.2 відображена інформація щодо 15 котків дорожних із правом користування, згідно з договором оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3. Однак, згідно договору оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3, укладеного з ПП «Аграрна компанія 2004» та додатками до нього від 02.01.2020 №1, №2, від 06.03.2020 №3, від 23.04.2020 №4 й актами приймання-передачі від 02.01.2020, 06.03.2020, 23.04.2020, загальна кількість переданих котків дорожних складає 14 одиниць.
А тому, ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 не надано засвідчених документів щодо передачі 1 котка дорожнього у право користування, чим порушено вимоги тендерної документації в частині невідповідності кваліфікаційному критерію.
За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що відповідач у спірних відносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, з огляду на наступне.
Так, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями ч.10 ст.10 ст.7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. 
В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку зміст спірного висновку, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, з огляду на наступне.
Так, в констатуючій частині висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області зазначило, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вижити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В свою чергу, будь-яких конкретних приписів стосовно усунення виявлених порушень вказаний висновок не містить. Таким чином, зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем торгів", як одного із варіантів усунення виявлених порушень - є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя, так як переможець торгів та його тендерна пропозиція відповідає всім вимогам Закону та умовам тендерної документації. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Причому у даному випадку, вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про розірвання договору з переможцем торгів суперечить ч.1 та 2 ст.651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 23 грудня 2020 рок по справі №160/5735/19.
Враховуючи викладене, оскільки обставини справи доводять необґрунтованість рішення відповідача, а також не спрямованість його дії на дійсне усунення порушень у сфері публічних закупівель, колегія суддів вважає, що вказане уже є достатньою правовою підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень та безумовною підставою для задоволення адміністративного позову.
Крім того, по кожному конкретно виявленому порушенню, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відносно встановленого порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону - річний план закупівель UA-P-2020-05-15-001168-с не містить інформації про місцезнаходження замовника та його категорію; порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-18-005658-с не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає, що на дату публікації річного плану та проведення публічної закупівлі UA-2020-05-18-005658-с форма річного плану закупівель визначалась чинним на той час Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 (який втратив чинність 17.07.2020 на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №1082 від 11.06.2020 року).
В цьому наказі було зазначено, що формами документів, зазначених у п.1 наказу, затверджуються обов"язкові поля, що заповнюються Замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. Такі поля як "місцезнаходження Замовника" та "категорія Замовника" цим Наказом не передбачались, як і не передбачались електронною системою публічних закупівель на електронному майданчику. Нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" з відповідними змінами, де зазначається, що при формуванні річного плану закупівель має міститися інформація про місцезнаходження замовника та його категорії, ввійшла в дію 19.04.2020 року.
Завантажити електронні форми на момент оприлюднення річного плану закупівель в системі "Рrozorro" із зазначеною закупівлею технічно було неможливо, в системі "Рrozorro" відсутній функціонал що до розміщення зазначеної інформації. Проте, інформація про місцезнаходження та категорію Замовника розміщена Службою автомобільних доріг України у Хмельницькій області на офіційному сайті організації в річному плані закупівель.
Щодо умов забезпечення.
Відповідно до положень ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, в тому числі, умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
При цьому колегія суддів зазначає, що форма оголошення про проведення відкритих торгів не містить такої графи як умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а містить тільки графи щодо розміру і виду забезпечення тендерної пропозиції.
Тендерна документація на закупівлю «Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с. Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (UA-2020-05-18-005658-с)» визначає вид тендерного забезпечення - електронна гарантія, сума забезпечення тендерної пропозиції - 295 857,54 грн..
Крім того, Розділом Ш.  Інструкція з підготовки  тендерної пропозиції п.2 документації передбачена інформація щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Зазначений розділ і є умовами надання забезпечення тендерних пропозицій.
Отже, позивачем дотримані законодавчо визначені вимоги до змісту як річного плану закупівель так і оголошення про проведення відкритих торгів в частині умов надання забезпечення тендерних пропозицій.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що з огляду на затверджену форму річного плану та оголошення про проведення відкритих торгів, їх зміст унеможливлює внесення інформації про умови забезпечення тендерної пропозиції. Тому, суд робить висновок, що чинний на момент існування спірних правовідносин наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" є неузгоджений з вимогами Закону, що свідчить про нечіткість законодавства, що регулює дане питання, у зв`язку з чим покладення відповідальності на позивача за невідповідність підзаконного нормативного акту закону, на виконання якого він був прийнятий, є несправедливим. Крім того, відповідно до електронної системи закупівлі у позивача була відсутня технічна можливість вносити зміни до структури електронної закупівлі.
Щодо встановленої невідповідності тендерної пропозиції учасника ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, якого обрано переможцем, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону у тендерній документації то колегія суддів зазначає.
Додатком 2 таблиці 5 Тендерної документації вимагалось: Мінімальна кількість та найменування техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування, тощо).
Учасник ПрАТ "ШБУ №56" завантажив в електронну систему закупівель окремий файл 12.2.1. Довідка про обладнання (Н-03 км 206-209)_0001.pdf, де зазначено 23 котка, серед яких не тільки орендовані, але й власні. Також надано підтвердження приналежності техніки. Для відповідності кваліфікаційним критеріям учасник має надати вищезазначену кількість техніки, а саме 6 котків, відповідно таблиці 5 Додатку №2 тендерної документації.
Файли, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям учасника, додані до матеріалів справи та є публічно доступними на веб-сторінці Позивача:
12.2.1.5.    Листи підтвердження від орендодавців (5 гшт.).pdf
12.2.1.4.1. Копії договорів оренди механізмів ШБУ-АК.pdf
12.2.1.2.    Копії свідоцтва про реєстрацію техніки_Правдівка.pdf
12.2.1.1.    Мінімальний перелік техніки (Н-03 км Правдівка)0001.pdf
12.2.1.       Довідка про обладнання (Н-03 км 206-209)_0001.pdf
Інша техніка подається за бажанням Учасника на не впливає на зміст пропозиції. Отже відхиляти ПрАТ "ШБУ №56", як учасника, правові підставі у Позивача були відсутні.
ПрАТ "ШБУ №56" виконав вимоги тендерної документації та підтвердив наявність необхідної кількості техніки та обладнання, а тому відповідав кваліфікаційним критеріям.
За таких обставин, колегія суддів зазначає про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку, складеного Відповідачем 16.10.2020 року за результатами здійснення моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с. Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (UA-2020-05-18-005658-с), оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшла підтвердження підчас розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедуру торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді відміни торгів (розірвання договору), договір за якими вже виконано до постановлення судового рішення, суд за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи щодо допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку, та наявності підстав для задоволення поданого Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області позову.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Колегія суддів зазначає, що в даній справі рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржене рішення підлягає скасуванню на підставі ст.317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка  не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" задовольнити  повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка  не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.
Прийняти постанову якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт - влаштування додаткової смуги на підйом на ділянці км 206+930 - км 209+000 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (с. Правдівка) Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).  
Стягнути з відповідача, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, на користь позивача Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області витрати зі сплати судового збору в розмірі 5255,00 грн.
Стягнути з відповідача, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, на користь третьої особи, яка  не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" витрати зі сплати судового збору в розмірі 3153,00 грн.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Смілянець Е. С.