ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/1737/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючого, Пєскова В.Г., Ткаченко Н.Г.,

за участі секретаря: Купрейчук С.П.,
за участі: Скаржника (представник Обслуговуючого кооперативу "Асташкіна") - Балан В.І. (дов. б/н від 10.07.2021); Позивача (представник Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради) - Гершкулова О.В. (посв. № 137); Учасника справи (представник Виконавчого комітету Одеської міської ради) - Бондаренко І.О. (розпорядження № 421 від 18.05.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції з Південно-західним апеляційним господарським судом касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Асташкін"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021

у справі
за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради

до відповідача Обслуговуючого кооперативу "Асташкін"

про зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ: 

Встановлені судом апеляційної інстанцій обставини справи

1. Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна», в якому просила суд зобов`язати ОК «Асташкіна» усунути перешкоди КУ «Одесреклама» ОМР у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул.. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

2. Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 у задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради відмовлено повністю. 
2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з відсутності повноважень у Комунальної установи «Одесреклама» заявляти вимоги щодо усунення перешкод Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
2.3. Також, суд дійшов до висновку про те, що зафіксована на фото зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, не містить ознак реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів.
2.4. Крім того, з аналізу даного Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018, суд зазначив, що не є за можливе встановити, що саме відповідачем Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» було розміщено відповідні конструкції, про які визначено у такому Акті.
2.5. З Акту №009023/18 фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси, від 27.11.2018р. вбачається наявність здійснення п`яти фотофіксації, проте, на думку суду першої інстанції, не є зрозумілим, які саме об`єкти було зафіксовано відповідним органом, що призвело до зазначення в Акті виявлених порушень, про що також в подальшому було вказано у відповідному приписі.
2.6. Крім того, суд першої інстанції зазначав, що не є за можливе встановити, що саме діями відповідача порушуються встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а також наразі не є за можливе встановити, що таке порушення законодавства існує взагалі, оскільки неможливо дійти до висновку, що спірна зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, містить ознаки реклами, оскільки вона, на думку суду, розміщена виключно для інформування споживачів.
2.7. Суд зазначав, що за час розгляду справи не було встановлено факту того, що відповідачем вчиняються будь-які дії, які в свою чергу направлені на вчинення перешкод позивачу під час виконання ним своїх повноважень.

3. Наведене рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 та Постановою Верховного Суду від 12.05.2020, якою касаційну скаргу комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у справі № 916/1737/19 без змін.

4. До Південно-західного апеляційного господарського суду 11.01.2021 надійшла апеляційна скарга Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019.

5. В обґрунтування свого права на оскарження рішення місцевого господарського суду, Виконавчий комітет Одеської міської ради вказав, що оскаржуване рішення впливає на його права, оскільки в мотивувальній його частині міститься висновок про безпідставність визначеного виконавчим комітетом Одеської міської ради порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одеса щодо покладення останнім повноважень на управління реклами Одеської міської ради та комунальну установу «Одесреклама» з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та перекладення таких повноважень на інший орган. 
Виконавчий комітет Одеської міської ради зазначав, що наведене свідчить про зв`язок між рішенням суду першої інстанції та повноваженнями виконавчого комітету Одеської міської ради.
Скаржник зазначав, що виходячи з предмета спору, зважаючи на наявність у КУ «Одесреклама» в спірних правовідносинах визначальних ознак суб`єкта владних повноважень, у переданому на вирішення господарському суду спорі наявні визначальні ознаки справи адміністративної юрисдикції, що унеможливлює його розгляд за приписами ГПК України.
Виконавчий комітет Одеської міської ради зазначав, що зважаючи на характер правовідносин у цій справі №916/1737/19, як суд першої інстанції, так і суди апеляційної та касаційної інстанцій дійшли помилкових висновків про необхідність розгляду цієї справи в порядку господарського судочинства, і їх висновки прямо суперечать позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.09.2020 року по справі № 916/1738/19.
Виконавчий комітет Одеської міської ради просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 та закрити провадження у справі №916/1737/19.

Короткий зміст та мотиви суду апеляційної інстанцій

6. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради задоволено.
Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 та  рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 у справі №   916/1737/19, скасовано.
Закрито провадження у справі № 916/1737/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» про зобов`язання вчинити певні дії.
6.1. Постанова мотивована тим, що між сторонами відсутній спір щодо прав на рекламну конструкцію, отже спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. Обслуговуючий кооператив "Асташкін" звернувся до касаційного господарського суду зі скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021, скаржник просить  її скасувати та залишити в силі раніше прийняті судові рішення.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. На виконання вимог п.5 ч.2 ст. 290 ГПК України скаржник зазначив, що підставою для звернення до суду касаційної інстанції є п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, оскільки суди першої та  апеляційної інстанції застосували норми права без урахування правових висновків викладених у постанові Верховного Суду від 14.06.2017 у справі № 6-98цс17, від 11.02.2020 у справі № 260/988/19. Разом з тим, скаржник вказав на те, що законних підстав для відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, яка подана після спливу одного року з дня складення повного тексту судового рішення не було, і що вказана позиція міститься в  постанові Верховного  Суду  від   02.09.2020   у    справі № 757/15679/16-ц.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

9. Виконавчим комітетом Одеської міської ради, Комунальною установою «Одесреклама» подано відзиви на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, оскаржувану постанову без змін.

Провадження у Верховному Суді

10. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                                      № 910/20806/20 визначено колегію суддів у складі: Жукова С.В. - головуючого,           Пєскова В.Г., Погребняка В.Я. що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 17.06.2021.

11. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.07.2021 (у складі колегії суддів: Жукова С.В. - головуючого, Пєскова В.Г., Погребняка В.Я.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "Асташкін" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 у справі №      916/1737/19, розгляд скарги призначено на 18 серпня 2021 року о       12:30 год.

12. 03.08.2021 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від Виконавчого комітету Одеської міської ради надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції з Південно-західним апеляційним господарським судом.  

13. У зв`язку з перебуванням судді Погребняка В.Я. у відпустці, розпорядженням заступника керівника апарату-керівника секретаріату КГС ВС від 06.08.2021 № 29.3-02/2451      призначено повторний автоматизований розподіл судової справи 
№ 916/1737/19. 
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                                      № 916/1737/19 визначено колегію суддів у складі: Жукова С.В. - головуючого, 
Пєскова В.Г., Ткаченко Н.Г., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від  06.08.2021.

14. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.08.2021 задоволено клопотання Виконавчого комітету Одеської міської ради про участь у судовому засіданні у справі № 916/1737/19 у режимі відеоконференції.
Доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції  18 серпня 2021 року о  12:30 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 65119, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал  № 19.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

15. Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржувану постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, виходячи з такого.

16. Відповідно статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

17. Щодо наявності у Виконавчого комітету Одеської міської ради права на оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 у справі №   916/1737/19.

17.1. Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

17.2. Частиною другою статті 124 Конституції України визначено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

17.3. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

17.4. Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

17.5. Статтею 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

17.6. Відтак реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення названим законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

17.7. Отже, ГПК України повинен містити імперативні норми про те, в яких випадках учасник судового процесу має право оскаржити ухвалу суду в апеляційному чи касаційному порядку.
17.8. Згідно з частиною другою статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

17.9. Відповідно до частини першої статті 17 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

17.10. Згідно з частиною першою статті 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.
Отже, наведеною нормою передбачено право особи подати апеляційну скаргу на рішення, ухвалене за результатами розгляду спору про право у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або містяться судження про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи у відповідних правовідносинах, зважаючи на предмет і підстави позову.

17.11. Особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку статті 254 ГПК України, повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки, і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним.

17.12. При цьому, на відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності трьох критеріїв: вирішення судом питання про її (1) право, (2) інтерес, (3) обов`язок і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним.

17.13. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена, зокрема, у постановах від 21.09.2018 у справі № 909/68/18, від 18.12.2018 у справі №911/1316/17 слід враховувати, що судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто суд має розглянути і вирішити спір про право у правовідносинах, учасником яких на час розгляду справи та прийняття рішення господарським судом 

першої інстанції є скаржник, або у такому рішенні мають міститися судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.

17.14. Рішення є таким, що прийнято про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи, або у резолютивній частині рішення суд зазначив про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи.

17.15. Відповідно до частини першої, четвертої статті 272 ГПК України у разі, якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

17.16. У вирішенні питання щодо правильності застосування судом апеляційної інстанції норм статті 272 ГПК України КГС ВС виходить з того, що метою цієї статті є недопущення перегляду судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції з мотивів, які були вже предметом розгляду за первісно поданою апеляційною скаргою. 

17.18. Отже для розгляду апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи суд має встановити наявність таких умов для відкриття провадження: 1) особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду; 2) доводи, що покладені в основу апеляційної скарги, не розглядалися під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою іншої особи (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 19.10.2018 у справі № 910/2002/17, від 12.03.2020 у справі № 910/10364/16, від 18.06.2020 у справі № 44/380-б, від 10.09.2020 у справі № Б13/115-12, від 20.01.2021 у справі № 913/567/19).

18. Обґрунтовуючи своє право на звернення до суду із апеляційною скаргою, Виконком із посиланням на частину четверту статті 254 ГПК України зазначає, що постановою суду апеляційної інстанції від 23 грудня 2019 року фактично зроблено висновок про безпідставність визначеного скаржником на виконання статті 16 Закону №270/96-ВР порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в частині покладення на Управління реклами та КУ «Одесреклама» повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та перекладено ці повноваження на інший орган - Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, - який таких повноважень насправді не має. 

18.1. Отже, на переконання скаржника, відбулось безпідставне втручання суду у компетенцію Виконкому і Управління реклами та їх законну діяльність з регулювання питань розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси, зокрема, без залучення вказаних осіб до участі в справі.

18.2. Виконком наголошує, що Законом № 280/97-ВР та іншими нормативно-правовими актами до компетенції виконавчого комітету міської ради віднесені повноваження з питань розміщення зовнішньої реклами. Зокрема, виконавчий комітет міської ради безпосередньо законом наділений повноваженнями встановлювати власний порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, а також здійснювати контроль за додержанням цього порядку. Звертає увагу, що і Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13, і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17 робили висновки про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень зі здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань щодо демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів.

18.3. Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі прийняті Виконкомом у межах його повноважень та на підставі Типових правил розміщення зовнішньої реклами. Відповідно до статті 144 Конституції України та статті 73 Закону № 280/97-ВР ці Правила є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси. 

18.4. Водночас визначений цими Правилами порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів заперечується господарським судом, чим, відповідно, нівелюється реалізація відповідних повноважень Виконкому, у той час як самі Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі є чинними та обов`язковими до виконання.

19. Зважаючи на наведені обставини, слід погодитись із висновками суду другої інстанції про те, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення містить висновки, що впливають на права та обов`язки Виконавчого комітету Одеської міської ради, стосовно прав та компетенцій останнього, тому він мав право на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі № 916/1737/19.

19.1. Крім того, скаржник не був залучений до первісного розгляду цієї справи, а доводи апеляційної скарги є відмінними від доводів за якими суд апеляційної інстанції здійснював апеляційний перегляд судового рішення місцевого господарського суду вперше, що спростовує відповідні доводи касаційної скарги

20. Стосовно строку на апеляційне оскарження Виконавчим комітетом Одеської міської ради. 

20.1. Згідно з частинами першою, другою статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

20.2. Частиною третьою статті 256 ГПК України передбачено, що строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 цього Кодексу.

20.3. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 261 ГПК України суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження у справі, якщо скаржником у строк, визначений судом, не подано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження або наведені підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження визнані судом неповажними.

20.4. Згідно з частиною другою статті 261 ГПК України незалежно від поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження, якщо апеляційна скарга подана після спливу одного року з дня складення повного тексту судового рішення, крім випадків, зокрема, подання апеляційної скарги особою, не повідомленою про розгляд справи або не залученою до участі в ній, якщо суд ухвалив рішення про її права, інтереси та (або) обов`язки.

21. Судом апеляційної інстанції встановлено, що апеляційну скаргу Виконкомом подано із пропущенням передбаченого для цього строку (понад один рік). 

21.1. Водночас ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 Виконавчому комітету Одеської міської ради поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19. 

21.2. Судом другої інстанції прийнято до уваги, що особа (Виконавчий комітет Одеської міської ради), яка подала апеляційну скаргу, не була присутня під час попереднього апеляційного розгляду справи, не залучалася до цього розгляду ні в якому процесуальному статусі.

21.3. Як уже зазначалось вище, відповідно до ч. 1, 4 ст. 272 ГПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

21.4. У цьому випадку, як встановив апеляційний господарський суд, довід Виконавчого комітету Одеської міської ради про порушення судом першої інстанції предметної та суб`єктної юрисдикції не розглядався під час розгляду Південно-західним апеляційним господарським судом апеляційної скарги Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019.

21.5. Таким чином рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 переглянуто судом апеляційної інстанції саме в частині порушення предметної та суб`єктної юрисдикції, що спростовує відповідні доводи касаційної скарги.

22. Щодо юрисдикції даного спору, колегія суддів зазначає таке.

22.1. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ (пункт 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 914/1092/18).
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
У статті 4 ГПК України зазначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Таким чином, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках. При цьому підставою для звернення до господарського суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
(Висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2020 у справі №916/1738/19)  

22.2. Як встановлено під час розгляду цієї справи, КУ «Одесреклама» звернулася до суду з позовом до ОК «Асташкіна» про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні примусового демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах будинку. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач відмовив позивачу у доступі на дах будинку, чим перешкодив виконанню останнім покладених на нього повноважень щодо демонтажу рекламної конструкції на виконання направлення Управління реклами та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які є для нього обов`язковими. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не мав відповідних повноважень, оскільки останні належать Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області.

22.3. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.

22.4. Згідно з частинами першою, четвертою статті 20 Закону № 2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
22.5. Відповідно до підпункту 13 пункту а) частини першої статті 30 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

22.6. Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

22.7. Відповідно до пунктів 3, 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

22.8. Згідно з пунктом 38 Типових правил розміщення зовнішньої реклами розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.

22.9. Відповідно до пунктів 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

22.10. Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

22.11. Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

22.12. Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.

22.13. Відповідно до пункту 13.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

23. Отже, між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу.
З огляду на зазначені законодавчі положення та встановлені під час розгляду обставини справи, слід погодитись із висновками апеляційного господарського суду про те, що у цьому випадку, спір, який виник  між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем є публічно-правовим спором щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.

24. Враховуючи,  що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, отже спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

25. Щодо доводів скаржника стосовно прийняття оскаржуваної постанови без урахування правових висновків Верховного Суду викладених у постановах від 14.06.2017 у справі № 6-98цс17, від 11.02.2020 у справі № 260/988/19, від   02.09.2020   у    справі № 757/15679/16-ц, слід зазначити таке.

25.1. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 

25.2. Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

25.3. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та 13.09.2017 у справі №923/682/16.

25.4. При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).

25.5. Отже для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

25.6. Таким чином, Верховний Суд відхиляє як помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у цій справі прийняті без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у зазначених скаржником постановах Верховного Суду, оскільки зміст правовідносин, їх предмет, підстави та правове регулювання, а також встановлені фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначених справах і у справі, яка переглядається, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

26. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації"), яку згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

27. З огляду на встановлені апеляційним господарським судом обставини справи та надану їм оцінку, Верховний Суд зауважує, що зазначені у касаційній скарзі доводи не є підставою для скасування ухваленої у цій справі постанови апеляційної інстанції, оскільки вони не доводять порушення або неправильного застосування під час розгляду справи норм матеріального та процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
28. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
29. Згідно з статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
30. Ураховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені апеляційним господарським судом, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд вважає, що оскаржувана постанова апеляційного господарського суду прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її зміни чи скасування відсутні.
Судові витрати
31. Зважаючи на висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду про залишення касаційної скарги без задоволення, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Асташкін" залишити без задоволення.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 У справі №916/1737/19 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                           С.В. Жуков

Судді                                                                                                       В.Г. Пєсков
          
          Н.Г. Ткаченко