Постанова
іменем України 
9 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 520/2847/18
провадження № 51-209км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників                           ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника 
потерпілої                            ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 6 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160480003457, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинену в особливо великих розмірах, за таких обставин.
Так, в період часу з початку весни 2017 року по 17 серпня 2017 року у ОСОБА_6 , виник умисел на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 з її домоволодіння (котедж АДРЕСА_2 ). 
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів та з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, маючи дружні стосунки з членами родини ОСОБА_10 з 2009 року, у тому числі з неповнолітніми синами останньої – ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , систематично відвідуючи зазначене домоволодіння та неодноразово залишаючись ночувати у кімнаті останнього, яка знаходиться на другому поверсі домоволодіння, будучи безперешкодно вхожим до кожного з приміщень і кімнат котеджу та заздалегідь обізнаним про місця зберігання коштовностей родини, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в кімнатах на другому та третьому поверхах зазначеного домоволодіння, переконавшись у тому, що його дії будуть непомічені, у період часу з початку весни 2017 року по 17 серпня 2017 року, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: наручний годинник марки «Audemars Royal Oak Chronograph», вартістю 354 977 грн, наручний годинник марки «Audemars Millenary Selfwinding», вартістю 536 940 грн, наручний годинник марки «Patek Philippe», вартістю 1 137 775, 86 грн, які знаходились в кабінеті на третьому поверсі, каблучку «Karat Blue Topaz Ring Weibgold», вартістю 404 246 грн, яка знаходилась в шкатулці в гардеробній ОСОБА_10 на другому поверсі, наручний годинник марки «Bovet Sportster Saguaro», вартістю 179 200 грн, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі, наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505», вартістю 813 464, 10 грн, який знаходився в шкатулці в гардеробній ОСОБА_10 на другому поверсі, наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116520», вартістю 323 635 грн, який знаходився в кабінеті на третьому поверсі.
В подальшому, ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 750 237, 96 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та становить особливо великий розмір.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 18 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю висунутого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, частково задовольнив апеляційну скаргу представника потерпілої, вирок районного суду скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначив обчислювати з моменту набрання вироком законної сили – 6 листопада 2020 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 по 12 вересня, з 22 по 26 вересня 2017 року та з 5 по 6 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 залишив без розгляду. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження. На думку захисника, вирок апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки ґрунтується на припущеннях, а в його основу покладено недопустимі докази, якими, до того ж, не підтверджується винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Відтак, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК та підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений і його захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор та представник потерпілої заперечували проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції мас керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано в ст. 409 КПК та ст. 410 КПК, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд апеляційної інстанції, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.
Так, під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки апеляційного суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, він належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
За встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК кваліфіковано правильно.
Так, висновки апеляційного суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, за викладених у вироку обставин, ґрунтуються на повному, всебічному й об`єктивному дослідженні всіх обставин справи та підтверджені сукупністю доказів, у тому числі досліджених апеляційним судом, яким він дав належну оцінку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу вироку апеляційний суд поклав показання: потерпілої ОСОБА_10 , яка підтвердила, що ОСОБА_6 зі своєю матір`ю ОСОБА_14 приїздили в гості дуже часто, іноді перебували декілька днів. ОСОБА_6 часто залишався на ніч та вільно пересувався будинком, хоч йому і не було дозволено підійматися на третій поверх, де розташований кабінет в якому знаходились коштовні речі, в тому числі і годинники. Проте домашні працівники бачили його на вказаному поверсі. В серпні 2017 року вони виявили пропажу годинників та каблучки і в цей час, в соціальній мережі на сторінці ОСОБА_6 вона побачила фотографії останнього з викраденим годинником. Також, потерпіла зазначила, що до вказаної події у неї пропадали гроші, а в її сина шкатулка та гроші, які потім повертала мати засудженого; свідка ОСОБА_15 , котра підтвердила, що  ОСОБА_6 приходив до будинку потерпілої в гості, як сам так і з своєю матір`ю. Він рухався по всім поверхам будинку навіть без сина господарки. Також, свідок зазначила, що зі слів потерпілої їй стало відомо, що під час святкування восьмого березня при перебуванні на яхті у потерпілої зникло 1 200 дол. США, які потім повернула мати засудженого. Крім того, у дітей потерпілої пропала копілка, водій тоді дзвонив матері ОСОБА_6 і вона повернула 300 дол. США, але копілку не повернула. Син потерпілої розповідав, що якось помітив, як ОСОБА_6 забрав у нього 100 дол. США, а після того, як він йому про це сказав, той повернув йому гроші; свідка ОСОБА_16 , котра підтвердила, що засуджений із своєю матірю часто бували в гостях у потерпілої та вільно пересувались будинком, а ОСОБА_6 навіть без сина потерпілої пересувався по будинку. Свідок бачила, як ОСОБА_6 з другого поверху пішов на третій, про що вона повідомила ОСОБА_15 . Тоді ОСОБА_6 пояснив, що йому там зручно дивитись на море. Поруч з цією терасою знаходиться службовий кабінет, з якого було викрадено годинники. Також, свідок зазначила, що у неї зник телефон та повідомила про пропажу грошей у сина потерпілої, які потім ОСОБА_6 йому повернув, та копілки, гроші за яку повернула мати засудженого; свідка ОСОБА_17 , котра підтвердила, що ОСОБА_6 ночував у кімнаті сина потерпілої. Зі слів ОСОБА_15 вона знає, що засуджений був на третьому поверсі будинку. Знає, що у дітей потерпілої пропала копілка, вона повідомила про це водія, а він дзвонив матері ОСОБА_6 і та привезла 300 дол. США та просила нічого не казати про це потерпілій. На вихідних пропав телефон, ОСОБА_6 в цей час був у будинку. Крім того, свідок зазначила, що їй відомо, що у потерпілої пропали 1200 дол. США, які їй повернула мати засудженого.
Як убачається зі змісту протоколу огляду місця події від 18 серпня 2017 року (проведеного за місцем проживання потерпілої), на склі шафи в кабінеті господаря на третьому поверсі було виявлено та вилучено дев`ять відбитків пальців рук та один відбиток долонної поверхні. Згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи від 8 вересня 2017 року, два з відбитків виявлених з місця проведення огляду належать саме ОСОБА_6 . 
Відповідно до протоколу обшуку від 6 вересня 2017 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 та його матері, було виявлено та вилучено наручний годинник марки «Rolex Cosmograph Daytona 116505» та каблучку з камінням блакитного кольору, які потерпіла впізнала, як належні їй, що підтверджується протоколом пред`явлення речей для впізнання, документами на викрадене майно, обґрунтуванням його вартості та фотокартками із соціальних мереж, на яких засуджений зображений із викраденим годинником. 
Крім того, як убачається з рішення апеляційного суду, він не погодився з висновками місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, а саме протоколу огляду місця події від 18 серпня 2017 року, висновку судової дактилоскопічної експертизи від 8 вересня 2017 року та протоколу обшуку від 6 вересня 2017 року.
Так, апеляційний суд дослідивши протокол огляду місця події встановив, що в ньому, всупереч зроблених висновків місцевим судом, чітко зафіксовано місце вилучення відбитків пальців рук, а також місце з отворами для годинників, де вони зберігались, п`ять з яких на момент огляду були порожні. Допитана в суді апеляційної інстанції слідча ОСОБА_18 , пояснила, що огляд було проведено за згодою потерпілої, в присутності останньої, господаря, двох понятих та експерта-криміналіста. Після виявлення експертом, ще одного відбитку пальця, нею було внесено зміни до протоколу шляхом виправленняцифри вісім на дев`ять (виявлених слідів пальців). 
Відтак висновок місцевого суду про недопустимість вказаного доказу, через наявність в протоколі виправлень в кількості виявлених слідів пальців рук, а також не зазначення замість слів цифр та літер, апеляційний суд визнав необґрунтованим. Крім того, вказав, що місцевий суд мав можливість з`ясувати зміст скорочень зазначених в протоколі, шляхом допиту слідчої, проте цього не зробив. Разом із цим, вказані протиріччя були усунуті апеляційним судом під час допиту слідчої.
Враховуючи наведене, висновок суду про визнання недопустимим доказом висновку судової дактилоскопічної експертизи, як похідного доказу здобутого на підставі протоколу огляду місця події, є безпідставним, з чим погоджується й колегія суддів. 
Крім того, згідно з висновком згаданої експертизи, з загальної кількості виявлених та вилучених відбитків на місці події, два залишені ОСОБА_6 , тому вищезазначене виправлення слідчим в протоколі не впливає на висновок щодо наявності на місці вчинення кримінального правопорушення слідів пальців рук засудженого та не тягне визнання протоколу огляду недопустимим доказом. 
Також, суд апеляційної інстанції зазначив про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо упередженості понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , котрі брали участь під час огляду місця події, з огляду на те, що на час проведення слідчої дії особу, яка вчинила крадіжку встановлено не було, а участь цих осіб ніяким чином не сприяла потерпілій у викритті саме ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки. 
До того ж, відмова від участі у проведенні огляду місця події ОСОБА_15 та ОСОБА_17 в якості понятих не ставила би під загрозу їх подальші трудові відносини з потерпілою, а отримання вказаними особами заробітної плати від потерпілої не може свідчити про їх упередженість під час проведення такої слідчої дії та зацікавленість в результатах кримінального провадження, як про це зазначив місцевий суд. 
Крім того, обставини зафіксовані в протоколі огляду місця події свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 в повному обсязі підтвердили під присягою в суді апеляційної інстанції. Відтак підстав вважати, що під час проведення даної слідчої дії порушено вимоги ч. 7 ст. 223 КПК, у суду не було, тому він обґрунтовано визнав протокол огляду допустимим доказом.
До того ж, судом перевірялись висновки щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку, оскільки на думку сторони захисту, його проведено без участі захисника. Проте суд не погодився з такими висновками та зазначив, що відповідно до дослідженого протоколу обшуку та допиту свідків, слідчу групу до квартири господарі впустили лише після того, як приїхав захисник. Подальша поведінка захисника (коли останній увійшов до квартири, потім вийшов, почав телефонувати до поліції тощо) не може впливати на законність проведення слідчої дії. 
В судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які брали участь у проведенні обшуку за місцем проживання засудженого як поняті, пояснили, що господарі не впустили слідчу групу до квартири, а коли приїхав захисник і ознайомився з ухвалою слідчого судді, то за його порадою господарі відчинили двері і слідча група з понятими увійшла до квартири. При цьому, захисник зайшов, потім вийшов, телефонував до поліції, після обшуку першої кімнати знову зайшов і був присутнім до кінця обшуку, в тому числі, і на кухні, де було виявлено і вилучено годинник з каблучкою. Протокол обшуку містить зауваження захисника про начебто проведення обшуку за його відсутності, разом з тим, одночасно містить і відомості про обставини вилучення викраденого майна   з-під мийки. Про ці ж обставини пояснили свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , слідчі та оперативні співробітники, показання котрих повністю відповідають даним протоколу обшуку та іншим доказам наявним у матеріалах кримінального провадження.
Також, суд зазначив, що посилання, як на підставу для виправдання ОСОБА_6 на відсутність генетичного матеріалу на вилученому під час обшуку годиннику, суд не бере до уваги, оскільки строк зберігання таких слідів на поверхні предметів є обмежаним, а сама по собі відсутність генетичного матеріалу не спростовує інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та висновку апеляційного суду про викрадення майна потерпілої саме засудженим.  
Таким чином, суд оцінив показання потерпілої та свідків у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, належними і допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного й дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Враховуючи зазначене, доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, про необґрунтованість рішення апеляційного суду щодо скасування виправдувального вироку місцевого суду є безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи захисника про невідповідність призначеного засудженому покарання через суворість, є необґрунтованими, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону. 
З вироку вбачається, що припризначенні ОСОБА_6 покарання суд урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, дані про особу винного, котрий на час вчинення злочину був неповнолітнім, на час апеляційного розгляду є студентом навчального закладу, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виховувався в неповній сім`ї. Крім того, ОСОБА_6 винуватість у вчиненому не визнав та не розкаявся, завдану потерпілій шкоду не відшкодував, ухилявся від суду під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим його було оголошено у розшук. 
З урахуванням викладеного, зваживши на обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов всиновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 5 ст. 185 КК у виді позбавлення волі, однак у розмірі наближеному до мінімального, та відповідно до вимог ст. 98 КК без конфіскації майна. 
Таким чином, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, призначив ОСОБА_6 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через суворість у касаційній скарзі не міститься, а тому підстав для його пом`якшення Суд не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги, скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження – відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 6 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                       ОСОБА_3