Справа № 991/5590/21
Провадження №11-сс/991/518/21
суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2021 року                                                                                м.Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , 
підозрюваного ОСОБА_10 
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги прокурора та захисника підозрюваного ОСОБА_10 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року відносно ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Черняхів, Черняхівського району, Житомирської обл., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає: АДРЕСА_2 ,
       ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України,

в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБ України про застосування до підозрюваного  ОСОБА_10  запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 522 100 грн з покладенням обов`язків: прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою; не відлучатися із міста Житомир без дозволу детектива, прокурора або суду; повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у кримінальному провадженні; здати на зберігання до Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну та носити електронний засіб контролю. Судове рішення мотивоване тим, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.5 ст.191 КК; наявні ризики, передбачені п.п.1-2 ч.1 ст.177 КПК України. Стороною обвинувачення, не було доведено наявність ризиків, які передбачені п.п.3,5 ч.1 ст.177 КПК України. Враховуючи наявні у ОСОБА_10 стійкі соціальні зв`язки, а також те, що з моменту повідомлення йому про підозру він з`являвся на виклики до органу досудового розслідування та суду, не вчиняв дій спрямованих на переховування від них, слідчий суддя прийшов до висновку, що застосування запобіжного заходу у вигляді застави може забезпечити його належну процесуальну поведінку та виконання покладених обов`язків. Оскільки, у спричиненні шкоди, крім підозрюваному ОСОБА_10 повідомлено про підозру ще сімом особам, дійшов висновку, що встановлення розміру застави у межах розміру завданої шкоди буде порушенням принципу пропорційності. 
25 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора та 31 серпня 2021 року доповнення до неї, у яких він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначити заставу у розмірі 22 700 000 грн. Вважає, що ухвала слідчого судді постановлена без належної оцінки доводів сторони обвинувачення, матеріалів клопотання, є невмотивованою та необгрунтованою, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Слідчий суддя помилково прийшов до висновку про відсутність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні пособництва у заволодінні бюджетними коштами, в особливо великому розмірі, шляхом зловживання своїм службовим становищем, як співзасновник ТОВ «Граніт-мрамор Груп». На даний час, не допитано в якості свідків працівників вказаного товариства, що дає підстави вважати про високу ймовірність надання ними неповних та/або недостовірних показань через існуючу службову залежність від ОСОБА_10 . Слідчий суддя не взяв до уваги, що наявний ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, так як на теперішній час досудовим розслідуванням не встановлено місцезнаходження предмета заволодіння – витрат бюджету на загальну суму 26 876 653,99 грн, тому ОСОБА_10 можуть бути здійснені дії, направлені на їх переховування. На даний час не встановлено чи здійснив він легалізацію коштів, одержаних внаслідок заволодіння чужим майном – бюджетними коштами, тобто вчинення злочину за ст.209 КК України. Слідчим суддею помилково зроблено висновок щодо відсутності виключності випадку для збільшення розміру застави понад розмір, визначений у ч.5 ст.182 КПК України, а тому необґрунтовано прийшов до висновку, що застава у межах, визначених п.3 ч.5 ст.182 КПК України здатна забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та виконання ним покладених обов`язків.
21 вересня 2021 року засобами поштового зв`язку (кур`єрською експрес доставкою «Київ кур`єр плюс») до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_10 - ОСОБА_8 , у яких вона просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22 год 00 хв до 06 год 00 хв. Вважає, що ухвала слідчого судді є необгрунтованою та такою, що постановлена з невідповіднітю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Стороною обвинувачення не доведено обгрунтованість підозри ОСОБА_10 , а також відсутні ризики, передбачені п.п.1-2 ч.1 ст.177 КПК України. Зокрема, після проведення за місцем проживання обшуку ОСОБА_10 , він щоразу з`являвся за викликом до НАБ України та Вищого антикорупційного суду. Отримавши клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу та вивчивши його зміст, він приніс закордонні паспорти у судове засідання та пропонував передати їх на зберігання прокурору. Крім того, після проголошення резолютивної частини оскаржуваного судового рішення здав свої закордонні паспорти на зберігання до ДМС України. З моменту вручення підозри у нього було достатньо часу для вчинення спроб переховуватися від органу досудового розслідування, однак своїми діями він показав належну процесуальну поведінку. Будь-яких дій, направлених на знищення або спотворення речей чи документів, він не вчиняв та у розпорядженні органу досудового розслідування наявні усі документи щодо взаємовідносин між ТОВ «Граніт-мрамор Груп» та ТОВ «Укр-Граніт». Вважає, що визначений розмір застави є непомірним. Грошові кошти, які внесені на депозитний рахунок суду на виконання вимог ухвали слідчого судді від 18 серпня 2021 року, отримані ним від іншої особи за договором позики та підлягають поверненню. Крім того, на його утриманні знаходяться дружина та малолітня дитина, а на праві власності йому належить лише два транспорті засоби.
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 заперечував. 
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити її без задоволення. Апеляційну скаргу сторони захисту підтримали, просили задовольнити її в повному обсязі.
Підозрюваний ОСОБА_10 підтримав позицію своїх захисників та додатково пояснив, що він особисто займався виконанням договору поставки гранітної плитки, здійснюючи законну підриємницьку діяльність. У їх фірмі працює три особи, з яких двоє засновники: він та його брат. Для поставки плитки ними укладались договори з іншими фірмами на її перевезення. 
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався не в повній мірі зазначених вимог закону.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів судової справи вбачається, що НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за підозрою директора ДЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_11 , першого заступника директора ДЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_12 та директора ТОВ «БВК «Пик-Строй» ОСОБА_13 за співучасті з директором ТОВ «Урбан-Констракт» ОСОБА_14 , директором ТОВ «ТК «Укр-Граніт» ОСОБА_15 , директором ТОВ «Граніт-мрамор Груп» ОСОБА_10 , генеральним директором ТОВ «Імперія води Україна» ОСОБА_16 та директором ТОВ «Місто Фонтанів» ОСОБА_17 у заволодінні бюджетними коштами на користь ТОВ «БВК «Пик-Строй» на загальну суму 26 876 653,99 грн під час виконання робіт з реконструкції площі Соборної у Центральному районі міста Миколаєва, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
З поняття «обґрунтована підозра», яке міститься у п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», вбачається, що обґрунтована підозра це існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. 
ОСОБА_10 підозрюється у тому, що на нього як на співзасновника ТОВ «Граніт?мрамор Груп» та фактичного керівника цього підприємства, було покладено функції умисного створення умов для вчинення злочину та забезпечення прикриття цих дій, а саме: виключно документальне оформлення фінансово-господарських відносин з постачання гранітної плитки за завищеною ціною нібито на замовлення ТОВ «ТК «Укр?Граніт» безпосередньо на сам об`єкт виконання робіт – площу Соборну в м.Миколаєві; придбання ТОВ «Граніт?мрамор Груп», яке він фактично очолює, цієї ж гранітної плитки у суб`єктів господарювання виробничого сектору економіки за реальною ринковою ціною; забезпечення переведення у готівкову форму, отриманої за ланцюгом руху бюджетних коштів різниці між завищеною ціною закупівлі цієї гранітної плитки за рахунок бюджету та її реальною ринковою вартістю; інструктування залучених ним пов`язаних суб`єктів господарювання, які не були обізнані зі злочинними намірами, щодо виконання відповідних діянь з переведення коштів у готівкову форму та їх повернення; вчинення інших умисних дій для приховування ознак скоєння злочину шляхом документального обґрунтування штучного завищення ціни на гранітну плитку, приховування знарядь та інших слідів вчинення злочину тощо. Його дії кваліфіковано за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.
З ухвали слідчого судді від 18 серпня 2021 року вбачається, що слідчий суддя дослідив клопотання та матеріали, які його обґрунтовують, всупереч доводів сторони захисту, встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю доказів.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, та вважає, що доводи сторони захисту про відсутність у даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованого злочину є необґрунтованими, оскільки, обґрунтованість підозри підтверджена доданими до клопотання матеріалами досудового розслідування. Зазначені докази, як кожний оремо, так і цілому повністю доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину.
Згідно ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_10 (ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України), який є особливо тяжким злочином, відповідальність за вчинення якого передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, його роль у вчиненні злочину як співучасника, матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності підстав вважати, що існують ризики, зазначені в п.п.1-2 ч.1 ст.177 КПК України. Обґрунтованим також колегія суддів вважає і висновок слідчого судді, що застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді застави може забезпечити його належну процесуальну поведінку та виконання покладених на нього обов`язків. 
Відомості, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, в тому числі щодо наявності ризиків, а саме: незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки оскаржувана ухвала слідчого судді містить ретельне обґрунтування кожного з ризиків, з чим погоджується і колегія суддів.
Відомості, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, в тому числі щодо наявності ризику вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки оскаржувана ухвала слідчого судді містить ретельне обґрунтування відсутності даного ризику, з чим погоджується і колегія суддів.
Разом з тим колегія суддів вважає, що наявний і ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки, рідний брат підозрюваного є керівником спільного підприємства ТОВ «Граніт-мрамор Груп», безпосередньо укладав договори на поставку гранітної плитки, по суті є свідком цих подій,  а тому він має можливість впливати на нього у майбутньому. 
Щодо доводів сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених п.п.1-2 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та матеріалів, доданих до клопотання. Доводи сторони захисту, що з моменту вручення підозри у ОСОБА_10 було достатньо часу для вчинення спроб переховуватися від органу досудового розслідування, однак усіма своїми діями він показав належну процесуальну поведінку не свідчить про відсутність вказаного ризику, а є наслідком виконання ним своїх процесуальних обов`язків. Крім того, ні слідчому судді, ні колегії суддів апеляційної інстанції не надано доказів на спростування наявності і ризику, передбаченого п.2 ч.1 ст.177 КПК України. Перебування у розпорядженні органу досудового розслідування документів щодо взаємовідносин між ТОВ «Граніт-мрамор Груп» та ТОВ «Укр-Граніт» не свідчить про відсутність ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. ОСОБА_10 є співзасновником ТОВ «Граніт-мрамор ЛТД» має вільний доступ до документації вказаного товариства, а тому має можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів.
Щодо вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині постановлення нової ухвали, то колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, оскільки вказаний запобіжний захід за міжнародними стандартами прирівнюється до тримання під вартою, проти застосування якого сторона захисту і заперечує. 
Перевіряючи ухвалу слідчого судді в частині визначеного підозрюваному ОСОБА_10 розміру застави, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ч.5 ст.182 КПК України розмір застави визначається у таких межах щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді, що при визначенні розміру застави повинна враховуватися кількість підозрюваних у кримінальному провадженні, оскільки таке твердження не грунтується ні на нормах кримінального, ні кримінального процесуального законодавства.
Крім того, аналізуючи наведені в оскарженій ухвалі висновки слідчого судді щодо визначення розміру застави в межах п.3 ч.5 ст.182 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині судове рішення постановлено без належного врахування усіх обставин справи.
З матеріалів справи вбачається, що розмір завданої шкоди (збитків) за версією обвинувачення становить 26 876 653,99 грн, частина якої, за версією сторони обвинувачення в сумі біля 20 000 000 грн, заподіяна саме при закупівлі та поставці гранітної плитки ТОВ «Граніт-мрамор Груп», згідно наявних матеріалів, зазначене підприємство вказані кошти вже отримало,  наявність ризиків, передбачених п.п.1-3 ч.1 ст.177 КПК України, наявність у власності підозрюваного шести автомобілів, вказують, що слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність виключного випадку, визначеного ч.5 ст.182 КПК України. Визначений розмір застави є таким, що не співвідноситься з даними про особу підозрюваного, обставинами кримінального провадження, а тому не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зазначеним в ч.ч.4-5 ст.182 КПК України.
Виходячи з прецедентної практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. При визначенні розміру застави до уваги може братися розмір шкоди, що спричинив підозрюваний (справа «Мангурас проти Іспанії», рішення від 28 вересня 2010 року).
Колегія суддів вважає, що виключність випадку в даній справі обумовлюється самими обставинами вчинення кримінальних правопорушень.
З огляду на зазначене, на думку колегії суддів має місце виключний випадок, передбачений ч.5 ст.182 КПК України, а тому, з врахуванням вище викладеного, а також того, що стороною захисту не спростовано доводів сторони обвинувачення щодо наявності у власності підозрюваного, у тому числі, 4 автомобілів : Volkswagen Caddy, Mercedes-Benz E 300 D, Mitsubishi Pajero Sport, Toyota Tundra; господарської діяльності та отриманого доходу ТОВ «Граніт-мрамор ЛТД» (ТОВ «Граніт-мрамор Груп» на час інкримінованих дій), співзасновником якого він є, а також враховуючи розмір заподіяних збитків згідно підозри, колегія суддів вважає, що застава в розмірі  1000 прожиткових мінімумів доходів громадян, що становить 2 270 000 грн може в повній мірі забезпечити належне виконання покладених на підозрюваного ОСОБА_10 обов`язків та його належну поведінку. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне визначити строк для внесення коштів, з урахуванням сплаченої раніше суми, у п`ять робочих днів відповідно до ч.6 ст.182 КПК України.
У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а ухвала слідчого судді до скасування в частині визначення розміру застави з постановленням у цій частині нової ухвали. З урахуванням вище викладеного, апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.309, 131, 132, 176, 177, 182, 194, 370, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу  захисника підозрюваного ОСОБА_10 - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_10 в частині виначення розміру застави скасувати і в цій частині постановити нову, якою визначити розмір застави в сумі 2 270 000 (два мільйони двісті сімдесят тисяч) гривень 00 коп.
Надати підозрюваному ОСОБА_10 строк в п`ять робочих днів для внесення суми застави.
В іншій частині апеляційну скаргу прокуррора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2021 року без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 
    
 Головуючий суддя                                                                  ОСОБА_2 
 судді:                                                                                     ОСОБА_3 
ОСОБА_4