ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24041/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Вовк П.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 червня 2021 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.,
          судді:                                        Кузьмишина О.М.,
                                                  Лічевецький І.О., 

          розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -
У С Т А Н О В И В:

           ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Київської міської прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
          - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №221 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
          - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва №1893к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року;
          -    поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 10 вересня 2020 року;
          - поновити ОСОБА_1 в органах на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури з 10 вересня 2020 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 10 вересня 2020 року;
          -  стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
          Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зокрема, зазначив, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 221 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». ОСОБА_1  вважає своє звільнення незаконним, з огляду на мотиви, наведені у такому рішенні, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. 
          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року позов задоволено.
          Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
          Вимоги апеляційної скарги Київська міська прокуратура обґрунтовує, зокрема тим, що внаслідок надходження до прокуратури міста Києва рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 за № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури ОСОБА_1 , у керівника прокуратури міста Києва виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити його із займаної посади. 
          Разом з цим, вказаний апелянт звертає увагу суду, що у поданій заяві про намір пройти атестацію позивач підтвердив та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено. Таким чином, відповідач - 1 наголошує, що наказ керівника прокуратури міста Києва від 09.09.2020 № 1893 к є законним та обґрунтованим. Також, апелянт вказує, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Крім того, Київська міська прокуратура стверджує, що поновлюючи позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури, або на рівнозначній посаді в прокуратурі міста Києва, суд помилково застосував до спірних правовідносин ст. 235 КЗпП України, а не а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно. Указана позиція суду, на думку апелянта, всупереч Закону № 113-ІХ, дає підстави для продовження перебування позивача на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян. Поновлюючи позивача на адміністративній посаді, судом також не враховано, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. 
          За наведених обставин, Київська міська прокуратура вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 242 КАС України та правові підстави для задоволення позовних вимог - відсутні. 
          Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора є аналогічними доводам апеляційної скарги Київської міської прокуратури. Разом з цим, додатково Офіс Генерального прокурора зазначає, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що зміст заяви свідчить про втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права та свободи позивача.           Помилковими на переконання апелянта є також висновки суду першої інстанції з приводу неправомочності кадрових комісій. Крім того, апелянт стверджує, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що про необхідність врахування спеціалізації під час проведення тестування. Крім того, достовірність відомостей про результати іспиту у формі анонімного тестування позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису, зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту з боку позивача були відсутні. 
          За наведених в апеляційній скарзі доводів, Офіс Генерального прокурора стверджує, що викладені порушення, допущені судом першої інстанції, відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у про відмову у задоволенні позову.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року та 15 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 23 червня 2021 року.
          Відзивів на апеляційні скарги до суду не надходило, що не перешкоджає апеляційному розгляду даної справи.
          У судове засідання учасники судового процесу не з`явились та явки уповноважених представників до суду не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
          З огляду на зазначене та керуючись приписами ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.
          Переглядаючи справу за наявними в ній доказами та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на таке.
          Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , з 1993 року працював в органах прокуратури.
           05.02.2020 на підставі наказу прокурора міста Києва позивача призначено на посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.
          Позивачем 11.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
           10.04.2020 Кадрова комісія №1 винесла рішення №221, згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
           09.09.2020 наказом прокурора міста Києва № 1893к від 10.09.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратору».
          Не погоджуючись з даним наказом та рішенням Кадрової комісії позивач звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним позовом.
          Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. Також, суд першої інстанції зазначив, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1     ст. 51 Закону України «Про прокуратору» застосовано безпідставно. Крім того, суд наголосив, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам  ЗУ «Про прокуратору»  та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. 
          Встановивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, суд першої інстанції дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням суду є поновлення позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020.
          Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
          Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.
          Отже, як правильно було зазначено судом першої інстанції порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
          Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратору» (далі - ЗУ №1697-VII).
           19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
          Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
           1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
           2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
          З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
          Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
          Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX  положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
           1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;
           2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
           3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
           4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
          Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, колегія суддів зазначає, що єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.
          Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
          Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.           У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
          На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України                  № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
          Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
          Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).
          Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуртру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
          Відтак, з огляду на вказані норми законодавства колегія суддів погоджується з доводами апелянтів (відповідачів) та вказує про помилковість висновку суду першої інстанції, що посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору» є безпідставним, оскільки застосування п.9 ч.1 ст.51 цього ж Закону можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось. Колегія суддів з приводу даного висновку суду першої інстанції зауважує, що п.п.1 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено.
          При цьому, колегія суддів наголошує, що норми Закону № 1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
          Колегія суддів визнає неспроможним посилання позивача на те, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до новоствореного органу прокуратури, ставить прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати відповідні заяви або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1     ст. 51 Закону України «Про прокуратору». Колегія суддів зазначає, що відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписи якого органи державної влади відповідно до вимог ст. 19 Конституції України повинні дотримуватись.
          При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору».
          Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
          У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11 жовтня 2019 року було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
          При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
          Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений.
          Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про те, що посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору» є безпідставними, а відповідні висновки суду першої інстанції помилковими.
          Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
          Атестація прокурорів включає такі етапи:
           1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
           2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).
          Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена       розділом II     "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
          Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
          Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
          Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
          Атестація включає, зокрема, такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
          Відповідно до приписів розділу ІІ вказаного Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
          Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
          Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
          Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
          Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
          Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
          Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).
          У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).
          Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).
          Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).
          Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)
          Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).
          Як було встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 64 бали.
          При цьому, колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача щодо неправомірності визначеної йому Комісією кількістю балів, оскільки в матеріалах справи наявна копія відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка була підписана позивачем без жодних зауважень (том 1, а.с. 156).
          У примітках до вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.
          На переконання колегії суддів, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.
          При цьому, відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки саме 02 березня 2020 року, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні та про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися.
          Натомість, колегія суддів зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено, проте вказані обставини ОСОБА_1 зазначив у своїй заяві 10 березня 2020 року, поданій Першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, лише після неуспішного проходження тестування (том 1 а.с. 156). Тобто, після того як позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
          При цьому, як вже зазначалось, згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
          Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
          Отже, з наведеного слідує, що про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.
          В свою чергу, сам факт звернення позивача із заявою щодо перегляду результатів тестування та вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки після неуспішного проходження позивачем тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.
          Також, колегією суддів встановлено, що заяви прокурорів, у тому числі і позивача щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також про перегляд відповідних результатів були залишенні без задоволення Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10 квітня 2020 року (том 1, а.с. 58-60).
          Щодо твердження позивача, що питання були сформульовані некоректно, запропоновані відповіді неоднозначні, то суд апеляційної інстанції не приймає такі до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі. При цьому, позивачем не обґрунтовано, яким чином формування питань у співвідношенні 70% щодо кримінального права та кримінального процесу і 30% щодо інших нормативно-правових актів, безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення, та того, що позивач в силу займаної посади повинен не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні. 
          Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи відповідачів про помилковість висновків суду першої інстанції, що неврахування спеціалізації прокурорів при підготовці тестових запитань свідчить про порушення відповідачем процедури проведення відповідного етапу атестації та призвело до протиправного звільнення позивача з посади.
          Щодо твердження позивача, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, колегія суддів зазначає про таке
          Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
          Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).
          Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.
          Наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію.
         Наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 (зі змінами, внесеними наказами Офісу Генерального прокурора від 26 лютого 2020 року №114 та від 06 березня 2020 року №136), з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу.          
          Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.
          Разом з тим, колегією суддів встановлено, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив.
          Натомість, під час апеляційного розгляду даної справи, колегією суддів встановлено, що Кадровою комісією було дотримано вимоги, зокрема Порядку № 233 та прийнято мотивоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
          Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо протиправності прийнятого Комісією рішення від 09.04.2020 №240 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки у ході апеляційного розгляду справи судом встановлено, що остання діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені нормами чинного законодавства, а прийняте рішення відповідає принципам законності та обґрунтованості.
          Висновки суду першої інстанції стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратору», а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. 
          Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження ним атестації.
          Отже, враховуючи встановлену судом правомірність рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 1 від 10.04.2020 № 221 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", а також наведені вище правові висновки, колегія суддів вказує про помилковість висновку суду першої інстанції та відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва №1893к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратору», як похідної позовної вимоги.
          З огляду на те, що судом встановлено правомірність оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень, зокрема, щодо звільнення позивача з посади колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для поновлення позивача на посаді, а також стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає необхідності надавати праву оцінку іншим доводам апеляційних скарг відповідачів.
          При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
          Частиною 2 ст. 77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
          Проте, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.
          Натомість, доводи позивача викладені у позовній заяві, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, не підтверджені жодними доказами, а тому є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.
          Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також спростовуються доводами апелянтів (відповідачів) та долученими до матеріалів справи доказами. 
          Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
          Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд, 

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційні скарги Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді                                                                                О.М. Кузьмишина

                                                                                          І.О. Лічевецький

          (повний текст постанови складено 30.06.2021р.)