УХВАЛА

29 вересня 2021 року  
Київ
справа №440/6025/20
адміністративне провадження №К/9901/28082/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23  червня 2021 року у справі №440/6025/20 за позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Дев`ятої кадрової комісії №14/2 від 20.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнання протиправним та скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 06.10.2020 №862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 07.10.2020 або на рівнозначній посаді Полтавської обласної прокуратури; стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку заробітної плати на посаді прокурора відділу за штатним розкладом.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою  Другого апеляційного адміністративного суду від 23  червня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії №14/2 від 20.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 06.10.2020 №862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020.
Стягнуто з  Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.10.2020 по 29.12.2020 в розмірі 49536,99 грн. В іншій частині  позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху з установленням строку у 10 днів для усунення її недоліків шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору в розмірі  5044, 80 грн.
Вищевказана ухвала отримана скаржником 13 серпня 2021 року.
18 серпня 2021 року від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків касаційної скарги разом із платіжним дорученням про сплату судового збору.
Отже, недоліки касаційної скарги усунуто у строк, передбачений в ухвалі від 11 серпня 2021 року.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 15, 17, пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункт З п. 6, п. 8 розд. І, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог ст.ст. 246, 322 КАС України.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас  відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та п. 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах.
Також скаржник зазначає, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, де в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.
У касаційній скарзі заявник, також посилається на пункт 2  частини 4 статті 328 КАС України, а саме необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року №120/3458/20-а щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (п. 90).
Проте, відповідач не зазначив щодо застосування якої конкретної норми права (пункт, частина, стаття) містить висновок у цій постанові, від якої на його переконання існує необхідність відступити, а вказані доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України, тому посилання скаржника на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, є безпідставними.
Крім того, необхідність відступу від висновку, викладеного в раніше ухвалених постановах Верховного Суду має виникати з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані скаржником при посиланні на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України.
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; ухвалення рішення Конституційним Судом України або ж винесення рішення Європейського суду з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Крім того, касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики. Також справа має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури (пп. а), в) п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України).
Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів.
Крім того, касаційне оскарження судових рішень у справі є необхідним та можливим, оскільки судами не надано оцінки питанню щодо поновлення осіб на посадах, які вже відсутні у структурі та штатному розписі в органах прокуратури.
Проаналізувавши вказані скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання судових рішень.
Проте, як убачається з вимог  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
З огляду на заявлення такого клопотання, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи строк для подання своїх міркувань та заперечень щодо заявленого клопотання.
Враховуючи відсутність складу колегії суддів, які визначені протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду цієї касаційної скарги, у зв`язку з відпустками суддів Мацедонської В. Е., Кашпур О.В., розгляд цієї скарги відбувся після їх виходу на роботу.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі №440/6025/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 23  червня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                 В. Е. Мацедонська 
Судді                                                                                                     О. В. Кашпур
                                                                                                              Н. В. Шевцова