ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 766/6036/21                Головуючий у 1-й інстанції: Дорошинська В.Є.
Номер провадження: 33/819/303/21                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ст. 44-3 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 17 червня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 17 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 454.00 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову від 17 червня 2021 року скасувати, провадження у справі закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що постанова є незаконною, необґрунтованою та винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду у рішенні не відповідають фактичним обставинам провадження.
Вказує, що суд вийшов за межі обставин правопорушення, викладених у протоколі, в якому вказано, що було порушено п. п. 8.3 Постанови КМУ № 1236 від 17.02.2021 року, тоді як у постанові суду вказано, що порушено п. п. 8.3 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року. 
Особою, яка склала протокол не дотримано вимог КУпАП та Інструкції №1376 при складанні протоколу за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, оскільки постанови КМУ, прийнятої від 17 лютого 2021 року №1236 не існує.
Посилається на те, що з наведеного протоколу неможливо встановити та зробити висновок про дозволену для перевезення кількість пасажирів, який встановлений на т/з Богдан, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Водночас уповноважена особа, при складанні протоколу визначила дозволену кількість пасажирів разом з водієм - 16 осіб.
До протоколу не додано будь-яких реєстраційних документів на транспортний засіб, згідно з якими визначено його технічну характеристику, зокрема передбачену кількість місць для сидіння.
Вказує, що працівниками поліції не було встановлено особи пасажирів, не відібрано їх пояснення. Крім того, не були встановлені свідки події та не відібрані їх пояснення, що є порушенням вимог Інструкції з оформленням матеріалів про адміністративного правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1376.
Посилаючись на правову позицію Верховного суду, викладену у справі №524/5741/16-а звертає увагу суду на те, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.
Вказує, що положення Постанови КМУ від 18.02.1997 року №176 «Про затвердження Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту» не передбачає обов`язку водія здійснювати контроль кількості пасажирів. Такий контроль має організувати суб`єкт, який організовує та надає послуги перевезення пасажирів, або держава, як суб`єкт, який встановлює порядок.
Уповноважена особа, яка склала адміністративний протокол не пересвідчилась у тому, що відповідні особи, які знаходились у транспортному засобі, є пасажирами транспортного засобу та мають квитки на проїзд за маршрутом №35.
Вказує, що судом при розгляді справи не було дотримано принципу презумпції невинуватості. 
Зазначає, що сам по собі протокол не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення за відсутності інших належних доказів і не звільняє уповноважену особу на складання протоколу особу від обов`язку збирання доказів у спосіб визначений законом.
Вважає, що судом ухвалено постанову на підставі не повного і не всебічного з`ясування всіх обставин справи, не враховано показань та пояснень які були надані. Крім того, апелянт вказує на те, що він не визнає вину в повному обсязі, проте в судовому рішенні вказано про часткове визнання вини останнім.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
ОСОБА_1 в судовому засіданні 26.07.2021 року просив відкласти апеляційний розгляд для залучення захисника.
У подальшому в судові засідання 02.08.2021 року та13.08.2021 року не з`явився, направив заяви про розгляд справи за його відсутності та просив задовольнити апеляційну скаргу. 
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Вбачається, що постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 17 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 06.04.2021 р. о 21-00 год., в м. Херсоні по вул. І.Куліка,122 в м. Херсоні, керуючи транспортним засобом «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який виконує пасажирські перевезення пасажирів на міському маршруті №35 здійснював перевезення пасажирів понад максимальну кількість дозволену технічною характеристикою, а саме в салоні перебувало 36 пасажирів разом з водієм (відповідно до свідоцтва про транспортний засіб дозволена кількість 16), що перевищує кількість місць для сидіння, яка визначена технічною характеристикою транспортного засобу, чим порушив вимоги п. п. 8.п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення серії ГП №552805 від 06.04.2021 року, рапортом інспектора поліції від 06.04.2021 року, відеозаписами з нагрудних камер працівників патрульної поліції, поясненнями ОСОБА_1 . 
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт. 
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Стаття 44-3 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Згідно зі ст. ст. 1, 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. 
Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, суд не взяв до уваги, що викладення у протоколі від 06.04.2021 року серії ГП №114663 суті адміністративного правопорушення містить посилання на нормативно- правовий акт, а саме постанову КМУ № 1236 від 17.02.2021 року, та містить незастережені виправлення дати постанови з 17.02.2021 року на 09.12.2020 року. Ким і коли внесені ці виправлення не зазначено.
Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказане правильне посилання на конкретну норму закону щодо дотримання вимог в умовах карантину, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Обставини, які зазначені посадовими особами, у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Як видно зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 06.04.2021 року, суть правопорушення в ньому викладена у такій реакції : 06.04.2021 року близько 21.00 год. за адресою м. Херсон вул. І. Кулика, 122 зупинка Миру, водій ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом Богдан НОМЕР_1 , що використовується для надання послуг з перевезення пасажирів на маршруті 35 перевозив пасажирів понад максимальну кількість. Згідно свідоцтва про реєстрацію 16 з водієм, а перевозив 36 разом із водієм, чим порушив п.п. 8.3 Постанови КМУ № 1236 від 17.12.2021 року ( незастережені виправлення на 09.12.2020 року ).
Тоді як з постанови, що оскаржується видно, що суд вийшов за межі формулювання правопорушення, викладеного у протоколі, та визнав ОСОБА_1 винуватим у тому, що він 06.04.2021 р. о 21-00 год., в м. Херсоні по вул. І.Куліка,122 в м. Херсоні керуючи транспортним засобом «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який виконує пасажирські перевезення пасажирів на міському маршруті №35 здійснював перевезення пасажирів понад максимальну кількість дозволену технічною характеристикою, а саме в салоні перебувало 36 пасажирів разом з водієм (відповідно до свідоцтва про транспортний засіб дозволена кількість 16), що перевищує кількість місць для сидіння, яка визначена технічною характеристикою транспортного засобу, чим порушив вимоги п.п. 8.п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - Постанова №1236).
Отже, суд вийшов за межі суті правопорушення, викладеного у протоколі, самостійно відредагував фабулу правопорушення щодо ОСОБА_1 , фактично привівши її у відповідність до змісту п.п. 8.3 Постанови КМУ від 09.12.2020 року, чим істотно порушив вимоги процесуального права.
Посадовою особою, що складала протокол не додано документів на підтвердження технічних характеристик транспортного засобу, яким керував ОСОБА_1 , без чого не можна перевірити достовірність викладених у протоколі обставин.
Суд не навів у постанові жодного висновку про те, чи містять дії ОСОБА_1 , викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, в собі склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанову суду про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП не можна визнати законною та обґрунтованою.
Крім того поза увагою суду залишилося те, що в рапорті поліцейського, на який послався суд у постанові, зазначено, що відносно ОСОБА_1 06.04.2021 року винесено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 121-2 КУПАП за порушення п. 21.1. ПДР.
При перевірці апеляційним судом вказаної обставини з`ясовано, що 06.04.2021 року сержантом поліції Грабко А.С. винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 121-2 КУпАП та накладено штраф у розмірі 170 грн. за те, що він 06.04.2021 року у м. Херсоні на вул. І. Кулика, 122 керуючи т/з Богдан ВТ1286 АА по маршруту 35 перевозив пасажирів більше ніж дозволено. Згідно свідоцтва про реєстрацію даного т/з дозволено 16 з водієм, перевозив 36 осіб разом з водієм, чим порушив ПДР. 
Вказана постанова для примусового виконання направлена до державної виконавчої служби.
Частиною 1 ст. 121-2 КУпАП встановлена відповідальність за порушення правил перевезення пасажирів при наданні послуг з перевезення пасажирів, а саме за перевезення водіями транспортних засобів, що працюють у режимі маршрутних таксі, пасажирів понад максимальну кількість, передбачену технічною характеристикою транспортного засобу або визначену в реєстраційних документах на цей транспортний засіб, а також перевезення водіями транспортних засобів, що здійснюють міжміські чи міжнародні перевезення, пасажирів, кількість яких перевищує кількість місць для сидіння, передбачену технічною характеристикою транспортного засобу або визначену в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
Отже, постановою від 06.04.2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 121-2 КУпАП за те, що він 06.04.2021 року у м. Херсоні на вул. І. Кулика, 122 керуючи т/з Богдан ВТ1286 АА по маршруту 35 перевозив пасажирів більше ніж дозволено. Згідно свідоцтва про реєстрацію даного т/з дозволено 16 з водієм, перевозив 36 осіб разом з водієм.
За цими ж самими обставинами щодо нього складено протокол про адміністративне правопорушення ГП № 552805 від 06.04.2021 року та суд за ці ж самі дії притягнув його до адміністративної відповідальності вже за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Згідно зі ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заборонено переслідування, або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або фактів, які по суті були однаковими.
Згідно ч.8 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення.
З наведеного вбачається, що в даному випадку йде мова про один і той самий факт та подію правопорушення, здійснене одним і тим же водієм, наслідком якого притягнення його двічі до одного і того ж виду юридичної відповідальності - адміністративної, спочатку за порушення на транспорті в сфері пасажирських перевезень, накладене працівником поліції у виді штрафу в розмірі 170 грн., а потім судовим рішенням притягнення тієї самої особи за ті самі дії, але уже в сфері порушення правил карантину на підставі ст.44-3 КУпАП.
З огляду на те, що водій ОСОБА_1 вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 121-2 КУпАП України за перевезення пасажирів понад максимальну кількість, передбачену технічною характеристикою транспортного засобу, приходжу до висновку про відсутність підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності за ці ж дії за ч.1 ст. 44-3 КУпАП.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права
Беручи до уваги визначений положеннями Конституції України принцип неможливості бути притягнутим двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а також положення ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, апеляційний суд приходить до висновку, що по справі наявні обставини, які виключають провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
За вказаних обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова від 17.06.2021 року скасуванню з закриттям провадження у справі на підставі п.8 ч. 1 ст.247 КУпАП України.
Керуючись ст. 294 КУпАП апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 17 червня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП на підставі п. 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя        
       Херсонського апеляційного суду                (підпис)                 О.В. Калініна