П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/1448/20	

Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Миколаїв, 08 жовтня 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2020року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (відповідач) про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу суму середнього заробітку відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України за період з моменту звільнення з військової служби 08.08.2018 по день фактичного розрахунку 19.03.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що має право на відшкодування середнього заробітку за час затримки з ним розрахунку при звільненні, оскільки відповідач не повністю розрахувався з ним при звільненні з військової служби в частині грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов`язано військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08.08.2018 по 18.03.2020 у сумі 21 580,26 грн. (двадцять одна тисяча п`ятсот вісімдесят гривень 26 копійок).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 .
В обґрунтування скарги апелянт зазначив про те, що аналізом норм законодавства, яке регулює спірні правовідносини слідує, що підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України є: не нарахування сум належних працівникові при звільненні та відсутність спору щодо їх розміру, а також не виплата нарахованих сум в день звільнення. При цьому, спір про нарахування грошової компенсації за невикористані дні соціальної відпустки, як учаснику бойових дій, що вирішувався 11.02.2020р. Миколаївським окружним адміністративним судом під час розгляду справи №400/4646/19, не є спором про нараховані/не нараховані суми під час звільнення, а є спором про наявність або відсутність права позивача на вищевказану грошову компенсацію за невикористані дні соціальної відпустки. Як свідчать матеріали справи, позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відповідним наказом командира від 08.08.2018р. № 175. Також було здійснено з позивачем розрахунок і виплату належних йому сум при звільненні. Вищевказаний наказ є чинним, у встановлений законом спосіб позивачем не оскаржувався та не скасований. Натомість незгода працівника з розміром належних до виплат при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця, або безпосередньо до суду, та таке звернення повинно бути здійснене відразу після виплат цих сум. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні. Оскільки ж в даному випадку позивач до суду звернувся лише в грудні 2019 року, по спливу більше року після звільнення зі служби, можна вважати що позивач погодив розмір виплачених йому при звільненні сум., а спір (справа №400/4646/19) про нарахування грошової компенсації за невикористані дні соціальної відпустки є спором про наявність або відсутність права позивача на вказану грошову компенсацію. Доказів про звернення позивачем до суду про нараховані/не нараховані суми під час звільнення, до суду не надано. За вказаного, на думку апелянта, за наявності спірних правовідносин, які виникли вже після звільнення та стосувались наявності, або відсутності права на отримання належної звільненому позивачеві грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, застосування положень ст. 117 КЗпП України є безпідставним. 
04.06.2021р. (вхід. №12237/21) від ОСОБА_1 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на правові позиції щодо вирішення аналогічних спорів, застосування та тлумачення положень ст.ст. 116, 117 КЗпП України, зокрема у постановах Верховного Суду від 31.10.2019р по справі № 825/598/17, від 29.01.2020р. по справі № 320/6808/18, тощо, вказує про хибність доводів апелянта, як таких, що не спростовують його позовних вимог, та просить відмовити у її задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
З 08.08.2018 позивач, звільнений з військової служби у запас, виключений зі списків особового складу частини, знятий з усіх видів забезпечення та направлений для зарахування на військовий облік до Центрального РВК міста Миколаєва. Зазначені обставини підтверджуються витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.08.2018 № 175 (а. с. 6).
Рішенням від 11.02.2020 у справі № 400/4646/19, яке набрало законної сили 25.03.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2018 рік; зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 08.08.2018 (а. с. 7-9). Отже, зазначеним судовим рішенням установлена обставина протиправної невиплати відповідачем позивачу при звільненні з військової частини НОМЕР_1 грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
19.03.2020 відповідач перерахував на картковий рахунок позивача у АТ «Укрсиббанк» 7 193,42 грн. з призначенням платежу «зарахування заробітної плати та виплат, прирівняних до неї», що підтверджується випискою за картковим рахунком клієнта за період з 01.03.2020 по 31.03.2020 (а. с. 10). Із змісту заяв по суті справи  (позов, відзив) суд установив, що сторони визнають, що зазначена оплата проведена на виконання рішення суду від 11.02.2020 у справі №400/4646/19.
Вважаючи у зв`язку із наведеним наявними підстави для застосування ст. 117 КЗпП України, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів вжиття ним заходів для своєчасної виплати належних позивачу коштів, так само і винуватості іншого суб`єкта правовідносин у затримці їх виплати, відтак, оскільки несвоєчасна виплата позивачу індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані календарні дні відпустки мала місце саме з вини відповідача, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за період з 08.08.2018р. по 18.03.2020р. включно.
При цьому, визначаючи розмір середнього заробітку, який підлягає сплаті на користь позивача на підставі ст. 116, 117 КЗпП України, суд першої інстанції застосувавши правові висновки верховного Суду щодо співмірності суми середнього заробітку, визначив суму у розмірі 21  580,26 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 311 КАС України, справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У відповідності до ст. 47 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
В силу вимог ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, приписами якої передбачено,що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 у справі № 1-5/2012 за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми КЗпП підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Правова позиція з цього питання викладена у постановах Верховного Суду від 04 вересня 2020 року у справі №120/2005/19-а, від 30 квітня 2020 року у справі №140/2006/19.
Обов`язок роботодавця провести виплату працівнику всіх належних йому сум при звільненні, передбачений у статті 117 КЗпП України.
Так, передбачена ст. 117 КЗпП України відповідальність за затримку розрахунку при звільненні настає у випадку невиплати в день звільнення всіх сум, що належать працівнику від підприємства, установи, організації. Вказаний законодавчий припис є загальним і не встановлює конкретні види виплат, які роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові в день його звільнення.
Отже, колегія суддів наголошує, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений правовий висновок щодо застосування положень ст. ст. 116, 117 КЗпП України викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 826/9793/18 та від 23.04.2020 у справі № 810/3573/18.
Як вірно встановлено судом попередньої інстанції, судовим рішенням у справі №400/4646/19 визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2018 рік; зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 08.08.2018 (а. с. 7-9). 
Відтак, як вірно зауважив суд першої інстанції, зазначеним судовим рішенням установлена обставина протиправної невиплати відповідачем позивачу при звільненні з військової частини НОМЕР_1 грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
В свою чергу, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі №240/222/20 встановивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.
За вказаного, оскільки відповідач, всупереч норм чинного законодавства, не здійснив з працівником повного розрахунку при звільненні, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
На думку колегії суддів, враховуючи встановлені спірні обставини справи, суд першої інстанції цілком обґрунтовано не погодився з аргументом відповідача щодо неоскарження позивачем наказу про виключення із списків особового складу частини без остаточного розрахунку, оскільки спірні правовідносини мають публічно-правовий характер. 
Відтак, його учасники не мають свободи розсуду щодо вільного врегулювання відносин між собою, а зобов`язані чітко керуватися положеннями чинного законодавства. 
Таким чином, згода позивача на виключення його із списків особового складу військової частини без остаточного розрахунку не виключає вину відповідача у несвоєчасності розрахунку, оскільки можливість узгодження інших строків розрахунку між військовою частиною і військовослужбовцем чинне законодавство не передбачає.
З огляду на викладене, судова колегія оцінює критично доводи апеляційної скарги з викладеного питання. 
До того ж, колегія суддів звертає увагу, що норми Положення № 1153/2008 дозволяють виключити військовослужбовця із списків особового складу частини за його згодою без остаточного розрахунку, беручи до уваги його волевиявлення на звільнення з військової служби у сукупності з наявністю правових підстав для такого звільнення. Тобто не передбачено можливості продовження строку перебування особи на військовій службі поза її волею за умови неможливості здійснення повного розрахунку. Разом з тим, зазначені норми не містять як такого дозволу на проведення несвоєчасного розрахунку з військовослужбовцем.
Таким чином, приписи п. 242 Положення № 1153/2008 не містять законодавчих підстав для несвоєчасного розрахунку, а лише надає можливість особі звільнитися з військової служби за її згодою, незважаючи на неповний розрахунку з нею.
Доказів вжиття заходів для своєчасної виплати належних позивачу коштів, так само як і винуватості іншого суб`єкта правовідносин у затримці їх виплати, відповідачем не надано.
Враховуючи усе викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного переконання про те, що несвоєчасна виплата позивачу індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані календарні  дні додаткової відпустки мала місце саме з вини відповідача, а відтак наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України.
З огляду на викладене, жодний довод апелянта не заслуговує ваги, оскільки не спростовує висновків суду першої інстанції зі спірного питання та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
До того ж, апеляційним суд звертає увагу й на те, що вирішуючи питання про стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, судом першої інстанції було враховано принцип співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Так, суд першої інстанції перевіривши розрахунки позивача установив, що розмір середнього заробітку за цей період становитиме 446 721,16 грн.
При цьому, сума виплати за рішенням суду у справі №400/4646/19 становила 7193,42 грн., що підтверджується випискою з карткового рахунку позивача.
Водночас, визначаючись із сумою середнього заробітку, враховуючи правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц Верховного Суду, у постанові від 12.08.2020 у справі №400/3365/19, тощо,взявши до уваги такі обставини як:
- наявність спору між позивачем та відповідачем з приводу наявності як таких підстав для нарахування та виплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, вирішеного судом шляхом ухвалення рішення від 11.02.2020 у справі №400/4646/19;
- передання позивачем зазначеного вище спору на розгляд суду для отримання недоплаченої суми по спливу майже двох років з дати виключення із списків особового складу військової частини (08.08.2018);
- розмір недоплаченої суми (7 193,42 грн.) та її співвідношення із розрахованою сумою середнього заробітку 446 721,16 грн. (сума середнього заробітку у 62 рази перевищує недоплачену суму);
- виплату відповідачем недоплаченої суми після вирішення спору шляхом ухвалення рішення від 11.02.2020 у справі № 400/4646/19 до набрання цим рішенням законної сили, тобто у добровільному порядку, без застосування заходів примусового виконання рішення органами Державної виконавчої служби, враховуючи також вимоги до співмірності суми середнього заробітку, суд першої інстанції дійшов висновку що позов належить задовольнити частково, а саме: за період з 08.08.2018 по 18.03.2020 та в розмірі 21 580,26 грн. (потрійний розмір недоплаченої суми).
З приводу суми, яку судом першої інстанції було вирішено стягнути з відповідача у якості компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні, сторонами у справі заперечень не висловлено.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 400/1448/20- залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.