П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10909/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №51032300002546 від 21 січня 2020 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 ; 
зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області розглянути заяву - анкету від 21.01.2019 р. та видати Посвідку на постійне проживання в Україні громадянці Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 , відповідно до норм Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 21.01.2019 року вона звернулась до відповідача із заявою про обмін посвідки на проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку, за результатом розгляду якої 30.01.2019 року прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне проживання. 
Не погодившись з цим рішенням, позивач оскаржила його в судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року у справі №420/2988/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративогой суду від 27.11.2019 року,  визнано протиправним та скасоване вказане вище рішення, а відповідача зобов`язано повторно розглянути заяву-анкету від 21.01.2019 року та прийняти обґрунтоване рішення. 
В подальшому позивач отримала рішення від 21.01.2020 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання. Позивач вважає, що оскаржуване рішення є незаконним з тих підстав, що воно не містить обґрунтування його прийняття, а лише посилання на норму Порядку, в ньому не наведено жодного доказу, який би пояснював підстави його ухвалення. Позивач стверджує, що відносно неї не було та немає підстав застосування п.п.3 п.62 Порядку, оскільки ніяких недостовірних підстав для надання Посвідки на постійне проживання в України нею не надавалось. Також зазначає, що її чоловік ОСОБА_2 та донька ОСОБА_3 є громадянами України, що підтверджується наданими документами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що факт видачі позивачці в 2003 році посвідки на постійне проживання в Україні свідчить про те, що уповноваженими на те органами було проведено перевірку щодо наявності підстав для надання  такої посвідки і будь-яких порушень виявлено не було. З огляду на наявність у позивач належним чином оформленої посвідки у відповідача були відсутні підстави зі спливом 17 років здійснювати нову перевірку підстав її отримання. Крім того, позивачка звернулась з заявою про обмін посвідки на проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку, тому всі рішення відповідача мали бути прийняті виключно щодо предмету звернення, а не проводити перевірку підстав отримання посвідки у 2003 році. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування наведених доводів апелянт зазначив, що ГУ ДМС України в Одеській області було повторно розглянуто заяву-анкету ОСОБА_1 та проведена повторна перевірка справи про залишення громадянки Узбекистану ОСОБА_1 на постійне проживання в Україні. В результаті перевірки матеріалів справи встановлено, що на час звернення з заявою про залишення в Україні на постійне проживання, а саме 22.09.2003 року та на момент прийняття рішення - 10.11.2003 року, враховуючи положення статті 4 Закону України «Про імміграцію», ОСОБА_1 не мала жодних підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну, оскільки її чоловік – ОСОБА_2 не є повнорідним братом його сестри – громадянки України ОСОБА_4 .
ОСОБА_1 у своєму відзиві на апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області заперечувала проти її задоволення та просила залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Зважаючи на розгляд справи у порядку письмового провадження у суді першої інстанції та можливості вирішити справу на підставі наявних у ній доказів, судова колегія призначила її до розгляду у  порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Узбекистан, 15.04.2001 року прибула на територію України.
22.09.2003 року ОСОБА_1 звернулась до ВПР та МР УМВС України в Одеській області із заявою-анкетою про залишення в Україні на постійне мешкання, за результатом розгляду якої було оформлено та видано Посвідку на постійне проживання серії ОД № 6426/03 від 10.11.2003 року.
У 2010 році ОСОБА_1 звернулась із заявою про оформлення їй Посвідки на постійне проживання, до якої надала Посвідку серії ОД № 6426/03 від 10.11.2003 року, а 27.05.2010 року вона отримала нову Посвідку на постійне проживання НОМЕР_2 яка дійсна безстроково (а.с. 40 т. 1).
21.01.2019 року ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою-анкетою про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку.
30.01.2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області за результатами розгляду заяви-анкети ОСОБА_1 щодо обміну посвідки на постійне проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку прийняло рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне проживання на підставі пп.11 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321 (а.с. 14 т. 1).
Не погоджуючись з рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 30.01.2019 року, ОСОБА_1 звернулася до суду з метою його оскарження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року у справі №420/2988/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 року,  адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДМСУ в Одеській області №213528000 від 30.01.2019 р. про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 , зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 від 21.01.2019 року №213528000 та прийняти обґрунтоване рішення відповідно до норм Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321.
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянуло заяву-анкету ОСОБА_1 та прийняло рішення від 21.01.2020 року №51032300002546 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп.3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321 (а.с.41 т.1).
Вважаючи протиправною відмову в обміні бланку посвідки, позивачка звернулась з даним позовом до суду. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
Згідно з ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США; 4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 8) особи, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми; 9) особи, які прослужили у Збройних Силах України три і більше років.
Відповідно до п.п.1-2 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року    №321 (далі – Порядок №321), посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.
Згідно з п.7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Відповідно до п.9 Порядку №321 оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».
Згідно з п.40 Порядку №321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати. Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту. До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати. Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
Відповідно до пп.3 п.62 Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідачем станом на дату винесення оскаржуваного рішення самостійно не приймалось жодного рішення стосовно скасування посвідки на постійне проживання, дозволу на імміграцію в Україну чи іншого рішення, яке підтверджувало наявність чи відсутність права у позивача проживати чи знаходитись на території України, так само і не приймалось жодного обґрунтованого рішення за наслідком аналізу наданої інформації. 
Таким чином, за відсутності прийнятого відповідного рішення у відповідача відсутні підстави без самостійного встановлення фактичних обставин вважати, що позивачем були допущені порушення вимог міграційного законодавства при отриманні посвідки на постійне проживання в Україні. 
12.02.2020 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області прийнято висновок, в якому зазначено, що: вивчивши документи, надані ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у якості підстав для імміграції в Україну з`ясувалось, що в свідоцтві про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_3 виданого 18.05.1972 року відділом ЗАГС м. Маргилан Ферганської області Р. Узбекистан, матір`ю зазначена ОСОБА_5 , батьком - ОСОБА_6 , в свідоцтві про народження сестри заявника гр. України ОСОБА_7 (за народженням ОСОБА_8 ) серії НОМЕР_4 виданому 08.04.1962 року Бюро ЗАГС м. Маргилан, матір`ю зазначена також ОСОБА_5 , інформація в графі «батько» відсутня; інформація в свідоцтвах про народження та різні «по батькові» ОСОБА_2 і ОСОБА_5 свідчать про те, що вони є неповнорідними братом та сестрою; в результаті перевірки матеріалів справи встановлено, що на час звернення з заявою про залишення в Україні на постійне проживання, а саме 22.09.2003 та на момент прийняття рішення - 10.11.2003, враховуючи положення статті 4 Закону України «Про імміграцію», ОСОБА_1 не мала жодних підстав для імміграції в Україну.
Проте вказаний висновок прийнято після оскаржуваного рішення №51032300002546 від 21 січня 2020 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки, тому він не міг вплинути на його прийняття. 
Так само судова колегія залишає поза увагою посилання апелянта на наказ ДМС України від 04.06.2020 року №97, п. 19 якого визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, посвідки на постійне проживання серії ОД №6426/03 від 10.11.2003 року та серії НОМЕР_2 від 27.05.2010 року, видані ОСОБА_1 , оскільки вказаний наказ видано після прийняття оскаржуваного рішення, тому також не може мати на нього жодного впливу.
Судова колегія зазначає, що на час звернення ОСОБА_1 з заявою про залишення в Україні на постійне проживання, а саме 22.09.2003 року у неї були наявні законні підстави для імміграції в Україну, про що прийнято відповідне позитивне рішення органом державної влади України та позивачка була документована посвідкою на постійне проживання з безстроковим терміном дії, а тому у відповідача були відсутні підстави через тривалий проміжок часу застосовувати вкрай негативні наслідки у вигляді прийняття рішення для відмови у обміну бланку посвідки № 51032300002546 від 21 січня 2020 року.
У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
Колегія суддів наголошує, що навіть якщо дозволи на імміграцію надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018року у справі №820/2262/17.
Щодо рішення суду в частині зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні  позивачу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до абзацу 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003року №3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. 
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, колегія суддів вважає, що під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту порушеного права беззаперечно повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, зважаючи на тривалі звернення позивачки та з метою ефективного захисту прав, свобод, та охоронюваних законом її інтересів, судова колегія вважає за необхідне зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки ОСОБА_1 на постійне проживання в Україні.
Інші наведені апелянтом доводи не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст.      308,      311,      315,      316,      322,      325,      328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.