ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                          
07 вересня 2021 року
м. Київ
Справа № 1-421/10
Провадження № 13-35зво21
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_19 ,
заявника                                                                             ОСОБА_20 ,
захисника (у режимі відеоконференції)                       ОСОБА_21 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_22 
розглянула в судовому засіданні заяву  ОСОБА_20 про перегляд вироку Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2010 року, ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2011 року з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом і
встановила:
Зміст оскаржених рішень національних судів і встановлені обставини справи
1.  Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2010 року, залишеним без змін ухвалами Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2011 року, ОСОБА_20 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
2.   ОСОБА_20 визнано винним у тому, що він, дізнавшись від потерпілого ОСОБА_23 про його затримання працівниками міліції за підозрою у вчиненні злочину у період з 25 січня по 06 лютого 2006 року, з метою використати вказані обставини в особистих корисливих цілях і заволодіти шляхом обману та зловживання довірою чужим майном – грошовими коштами ОСОБА_23 і ОСОБА_24 в сумі 10 000 доларів США, що в еквіваленті національної валюти становило 50 050 грн, вчинив підбурювання ОСОБА_23 та ОСОБА_24 до давання хабаря через нього посадовим особам прокуратури та суду.
3.  06 лютого 2006 року в 13:55 в приміщенні нотаріальної контори, що знаходиться у м. Маріуполі по проспекту Будівельників, 141, ОСОБА_20 , зловживаючи довірою потерпілих, не маючи наміру передавати вказану суму коштів посадовим особам правоохоронних органів, вчинив замах на незаконне заволодіння майном потерпілих, отримавши від ОСОБА_24 10 000 доларів США, що в еквіваленті національної валюти становило 50 050 грнта є великим розміром, проте довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з підстав, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Зміст рішення Європейського суду з прав людини
4.  Рішенням Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, Суд) від 17 грудня 2020 року у справі «Карташов проти України» (заява № 66362/11), яке набуло статусу остаточного 17 березня 2021 року (далі – рішення), констатовано порушення судом першої інстанції пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) щодо ОСОБА_20 . 
5.  Констатувавши відповідне порушення, Суд виходив із того, що під час постановлення щодо заявника обвинувального вироку вирішальне значення мали показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (оскільки у кримінальній справі вони були у статусі потерпілих, то надалі по тексту застосовуватиметься термін «потерпілі»), які були єдиними безпосередніми свідками протиправної діяльності, у вчиненні якої обвинувачувався заявник, а, після виключення даних, зафіксованих у виді відеофонограми розмов, одержаних у результаті проведення оперативно-розшукових заходів, з матеріалів справи, інших прямих доказів, окрім показань цих осіб, не було (пункт 36 рішення).
6.   Склад суду першої інстанції повністю змінився, і новий склад жодного з потерпілих не допитав (пункт 37 рішення).
7.  Оцінюючи причини неявки потерпілих у судове засідання, ЄСПЛ зазначив, що головною причиною була їхня відмова давати показання. Це було їхнє право згідно з національним законодавством (пункти 24 і 25), і тому суд першої інстанції не міг змусити їх давати показання. Також Суд не погодився з тим, що повне звільнення від обов`язку давати показання, яке національне законодавство надає потерпілим тільки з огляду на їхній офіційний процесуальний статус, було вагомою причиною з точки зору Конвенції. Як зазначив Суд, у цій справі не було наведено жодних конкретних причин для звільнення потерпілих від обов`язку давати показання (пункт 38 рішення).
8.  Навіть якщо суд згідно з національним законодавством не міг примусити потерпілих давати показання, суддя, яка повторно розглядала справу, не пояснила, чому, незважаючи на незрозуміле ухилення потерпілих від надання показань, вона все одно була готова покладатися на їхні попередні показання, хоча ніколи не бачила їх особисто (пункт 39 рішення). 
9.  З огляду на принципову зміну у доказовій базі, яка сталася під час нового судового розгляду, та відсутність поважної причини неявки потерпілих, наявність протоколів судових засідань з їхніми показаннями, наданими під час попереднього судового розгляду, не була достатньою гарантією для збереження загальної справедливості судового розгляду (пункт 41 рішення). 
10.  ЄСПЛ постановив, що держава-відповідач повинна сплатити на користь ОСОБА_20 3 600 (три тисячі шістсот) євро відшкодування моральної шкоди та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися.
Позиція заявника й інших учасників судового провадження
11.  У заяві про перегляд судових рішень заявник, на підставі констатованого ЄСПЛ у справі «Карташов проти України» порушення національними судами пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції щодо нього, ставить питання про скасування вироку і ухвал судів апеляційної та касаційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог наводить аргументи, аналогічні викладеним у рішенні ЄСПЛ. 
12.  У судовому засіданні заявник та його захисник підтримали позицію, викладену у заяві.
13.  Прокурор вважав за необхідне задовольнити заяву частково, скасувати ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2011 року, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Позиція Великої Палати та мотиви ухвалення постанови
14.  Держава Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції).
15.  Відповідно до статті 46 Конвенції держава Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення Суду, в якому вона є стороною.
16.  Главою 3 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі — Закон № 3477-IV) передбачено, що констатоване Судом порушення Конвенції може бути виконане шляхом виплати компенсації, вжиття заходів індивідуального та/або загального характеру. 
17.  Згідно зі статтею 10 цього Закону додатковими заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції та протоколів до неї; б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ. Відновлення попереднього юридичного стану заявника здійснюється шляхом повторного розгляду справи, включаючи відновлення провадження у справі.
18.  Комітет Міністрів Ради Європи у Рекомендації державам-членам від 19 січня 2000 року № R (2000)2 «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини» зазначив, що повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження, визнається адекватним способом поновлення прав і пропонується застосовувати, особливо:
— коли потерпіла сторона і далі зазнає негативних наслідків від рішення, ухваленого на національному рівні, — наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше, ніж через повторний розгляд або поновлення провадження;
—коли рішення ЄСПЛ спонукає до висновку, що а) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції; б) в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки чи положення, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.
19.  Згідно з послідовною практикою ЄСПЛ необхідним елементом справедливості судового провадження є наявність в обвинуваченого можливості реалізувати своє право за підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції шляхом безпосереднього допиту свідка в присутності судді, який ухвалює остаточне рішення у справі.
20.  ЄСПЛ зазвичай констатує порушення принципу безпосередності у випадках, коли склад суду повністю змінювався, однак новий склад суду не допитував свідків обвинувачення (пункти 49–50 рішення від 12 березня 2020 року у справі «Черніка проти України»; пункти 35–38 рішення від 25 липня 2019 року у справі «Сванідзе проти Грузії»; пункти 44–48 рішення від 07 березня 2017 року у справі «Церовшек та Божичнік проти Словенії»; пункти 70–73 рішення від 21 квітня 2009 року у справі «Гутеан проти Румунії»).
21.  Водночас відповідно до сформованих ЄСПЛ правових позицій сам по собі факт використання національним судом як допустимих доказів показань свідків без допиту їх у судовому засіданні не є безумовною підставою для визнання судового провадження несправедливим. Для оцінки в означених випадках процедури розгляду справи з точки зору дотримання вимог статті 6 Конвенції Суд розробив загальні критерії, зміст яких викладено в рішеннях у справах «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» від 15 грудня 2011 року (пункти 119–147), «Шачашвілі проти Німеччини» від 15 грудня 2015 року (пункти 110–131), «Боєць проти України» від 30 січня 2018 року (пункти 74–76).
22.  Наведені критерії полягають у з`ясуванні таких питань: чи існували достатні підстави для неявки свідка в судове засідання та визнання допустимими доказами показань відсутнього свідка; чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження, достатньо вагомою, щоб визнання їх допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони; чи існували достатні врівноважуючі фактори, в тому числі надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв`язку з неможливістю перевірки показань у судовому засіданні (рішення у справах «Шачашвілі проти Німеччини», «Черніка проти України»). 
23.  Розкриваючи коло врівноважуючих факторів, Суд до їх числа відносить заходи, здатні забезпечити справедливу та належну оцінку достовірності показань (пункт 75 рішення у справі «Боєць проти України» від 30 січня 2018 року). Одним з таких урівноважуючих заходів ЄСПЛ визнає можливість допиту стороною захисту свідка, котрий у подальшому не з`явився в судове засідання, під час досудового слідства в ході процесуальних дій, зафіксованих із застосуванням відеозапису (пункт 130 рішення у справі «Шачашвілі проти Німеччини»; пункти 19, 50 рішення у справі «Чмура проти Польщі» від 03 квітня 2012 року).
24.  Сформовані практикою ЄСПЛ правила реалізації права обвинуваченого за підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції узгоджуються з нормами національного кримінально-процесуального закону, які діяли на час розгляду судом справи і постановлення вироку.
25.  Зокрема, відповідно до закріплених у статті 257 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі – КПК 1960 року) принципів безпосередності й усності судового розгляду суд першої інстанції при розгляді справи повинен був безпосередньо дослідити докази, в тому числі допитати свідків.
26.  Відповідно до статті 308 КПК 1960 року потерпілий допитувався за правилами допиту свідків. Загальний порядок допиту свідка встановлювався статтями 302, 303 цього Кодексу. 
27.  Як виняток із загального правила щодо необхідності безпосереднього допиту свідка в судовому засіданні, відповідно до статті 306 КПК 1960 року, виключно у випадках, передбачених законом передбачалось оголошення судом показань свідка, даних під час досудового слідства. Згідно з пунктом 2 частини першої зазначеної статті в разі неприбуття свідка до суду дослідження його показань, даних слідчому, прокурору, допускалося лише в разі, якщо явка цієї особи з тих або інших причин неможлива. Поважними причинами, що зумовлюють таку неможливість, могли визнаватися обставини, які об`єктивно перешкоджали свідку з`явитися в судове засідання впродовж тривалого часу, – тяжка хвороба, смерть, переїзд за кордон на постійне проживання, війна, стихійне лихо, інша надзвичайна ситуація тощо.
28.  Хоч оцінка конкретних обставин як поважних чи неповажних причин неприбуття особи й залежно від цього – прийняття рішення про оголошення її показань, даних на попередній стадії процесу, чи забезпечення безпосереднього сприйняття свідчень становили дискреційні повноваження суду, однак існування відповідних обставин належало до предмета перевірки під час судового розгляду і мало підтверджуватися доказами. В інших випадках неприбуття свідка суд зобов`язаний був діяти відповідно до вимог статей 70, 71 КПК 1960 року, тобто вживати визначених цими статтями заходів для його допиту в судовому засіданні, в тому числі шляхом примусового приводу і притягнення до відповідальності за неявку до суду без поважних причин.
Правові наслідки конвенційних порушень, констатованих ЄСПЛ у цій справі
29.  Рішення ЄСПЛ у справі «Карташов проти України» набуло статусу остаточного згідно з пунктом 2 статті 44 Конвенції.
30.  Зазначене рішення спонукає до висновку, що в основі визнаного ЄСПЛ порушення Україною конвенційних зобов`язань лежали суттєві процедурні помилки, які ставлять під серйозний сумнів результат судового провадження щодо ОСОБА_20 і є підставами для нового розгляду справи з метою відновлення порушених прав заявника.
31.  Зокрема, як убачається з вироку і взято до уваги Судом, в основу висновків суду про винуватість ОСОБА_20 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, було покладено показання потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .
32.  Однак показань жодної із наведених осіб суд, який постановив оскаржуваний вирок, безпосередньо не дослідив. Для забезпечення явки цих осіб суд неодноразово виносив постанови про їх примусовий привід. Однак відповідні судові доручення правоохоронними органами виконані не були, і вжиття уповноваженими службовими особами всіх необхідних і можливих заходів для їх виконання з матеріалів справи не вбачається. Обставин, які б об`єктивно унеможливлювали прибуття до суду ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , під час судового розгляду встановлено не було.
33.  Натомість на підставі статті 306 КПК 1960 року в судовому засіданні лише були оголошені їх показання, дані під час досудового слідства, в тому числі на очних ставках із заявником. Сторона захисту спочатку не заперечувала проти оголошення показань вказаних осіб, але після цього, через виявлені суперечності, наполягала на їх виклику і допиті. Однак, судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні відповідного клопотання (т. 4, а. с. 204).
34.  Наведене свідчить про те, що суд не використав усіх процесуальних можливостей для допиту ОСОБА_23 та ОСОБА_24 у судовому засіданні. ЄСПЛ наголошує, що за відсутності доказів поважних причин неприбуття вказаних осіб суд без достатніх підстав обмежився оголошенням їх показань під час досудового слідства (пункти 36 – 39 рішення).
35.  За таких обставин Суд акцентував увагу, що після виключення даних, зафіксованих у виді відеофонограми розмов, одержаних у результаті проведення оперативно-розшукових заходів, з матеріалів справи не було інших прямих доказів, окрім показань цих осіб, які вказували, що заявник вимагав та отримав гроші для надання хабаря, тому вирішальне значення під час ухвалення обвинувального вироку мали показання потерпілих. Саме ці особи були безпосередніми свідками протиправної діяльності, у вчиненні якої обвинувачувався заявник (пункт 36 рішення).
36.   Дослідження на підставі статті 306 КПК 1960 року раніше даних показань свідків позбавило сторону захисту можливості взяти участь у їх допиті. Тоді як реалізація відповідного права забезпечила би стороні захисту можливість поставити свідкам запитання з урахуванням усіх інших доказів, з`ясувати чи уточнити обставини, що могли викликати сумніви, в тому числі зумовлені розбіжностями між ними.
37.  З огляду на викладене, як констатував Суд, принципова зміна у доказовій базі, яка сталася під час нового судового розгляду, та відсутність поважної причини неявки потерпілих, наявність протоколів судових засідань з їхніми показаннями, наданими під час попереднього судового розгляду, не була достатньою гарантією для збереження загальної справедливості судового розгляду (пункт 41 рішення).
Спосіб виправлення допущених порушень
38.  Як убачається з матеріалів справи, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_21 в інтересах засудженого ОСОБА_20 як на підстави для скасування вироку посилався, серед іншого, на неповноту судового слідства й істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зокрема, вказував, що суд першої інстанції, обмежившись оголошенням показань потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , даних під час досудового розслідування та судового розгляду у іншому складі колегії суддів, безпосереднього їх не допитав, у задоволенні клопотання засудженого про їх виклик до суду та допит – відмовив (т. 4, а. с. 241 – 251). 
39.  За змістом пункту 1 частини першої статті 367 та пункту 1 частини другої статті 368 КПК 1960 року неповнота судового слідства, у тому числі коли не були допитані певні особи, виступала підставою для зміни або скасування вироку в апеляційному порядку. 
40.  Згідно з частиною третьою статті 358 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції був уповноважений визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли буди підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно, а відповідно до частини п`ятої статті 362 цього Кодексу зазначений суд був уповноважений проводити судове слідство за правилами глави 26 цього Кодексу щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорювалась в апеляції.
41.  Таким чином, з огляду на вимоги апеляційної скарги захисника та повноваження суду апеляційної інстанції, вказаний суд мав можливість усунути допущені судом першої інстанції порушення шляхом проведення судового слідства на підставах і в порядку, встановлених частиною третьою статті 358, частиною п`ятою статті 362 КПК 1960 року.
42.  Проте, незважаючи на допущену місцевим судом неповноту судового слідства у зв`язку з незабезпеченням допиту потерпілих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , апеляційний суд не вжив заходів для усунення порушень вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції. 
43.  Всупереч вимогам частини другої статті 377 КПК 1960 року, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів відповідних висновків, які б узгоджувалися з положеннями статей 257, 306 цього Кодексу щодо безпосередності, усності процесу й допустимості оголошення раніше даних потерпілим показань виключно в разі об`єктивної неможливості його явки. 
44.  Не дав належної оцінки відповідним аргументам сторони захисту, що були наведені у касаційній скарзі, і суд касаційної інстанції (т. 4, а. с. 292 – 301). 
45.  Таким чином, для усунення встановлених ЄСПЛ порушень конвенційних прав ОСОБА_20 необхідно забезпечити явку потерпілих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у судове засідання для їх допиту з урахуванням вимог статей 302, 308 КПК 1960 року та/або перевірити за матеріалами справи їх показання, зафіксовані в інших джерелах. Верховний Суд як суд права позбавлений процесуальних повноважень безпосередньо досліджувати й оцінювати докази.
46.  Апеляційний суд відповідно до частини третьої статті 358 та частини п`ятої статті 362 КПК 1960 року вправі провести повне або часткове судове слідство, в межах якого, зокрема, допитати потерпілих, дослідити документи та матеріали. Отже, у справі, яка розглядається, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень, з урахуванням доводів апеляційної скарги має процесуальні можливості виправити недоліки провадження в місцевому суді.
47.  Разом із тим направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, на переконання Великої Палати, не є необхідним та ефективним способом усунення допущених порушень. Адже наслідком такого процесуального рішення було б відновлення судового провадження в повному обсязі спочатку, що передбачало б необхідність повторного виклику й допиту всіх свідків, перевірки всіх документів та інших матеріалів справи. Натомість порушення процедури сприйняття й дослідження судом інших доказів, крім показань зазначених вище двох потерпілих, ЄСПЛ не встановлено і з матеріалів справи не вбачається. За таких обставин призначення нового розгляду у місцевому суді може завдати шкоди інтересам кримінального судочинства, зокрема в частині дотримання розумних строків, а також реалізації засади безпосередності процесу, оскільки у зв`язку зі спливом тривалого часу після подій можливість забезпечення явки свідків до суду і відтворення ними обставин, що підлягають доказуванню, значно ускладнені.
48.  Виходячи з наведеного Велика Палата вважає, що виправлення констатованої ЄСПЛ невідповідності судового провадження вимогам статті 6 Конвенції можна здійснити шляхом нового апеляційного розгляду. Під час такого розгляду апеляційному суду необхідно з дотриманням норм процесуального права усунути порушення, зазначені в цій постанові.
49.  Зважаючи на викладене, керуючись статтями 400-21, 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, статтями 459, 467 та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
ухвалила:
Заяву ОСОБА_20 задовольнити частково.
Ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2011 року щодо ОСОБА_20 скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Головуючий суддя                                                                        ОСОБА_1 
Суддя-доповідач                                                                                       ОСОБА_2 
Судді:                                     ОСОБА_3                                            ОСОБА_11 
                                                ОСОБА_4                                           ОСОБА_12 
                                                ОСОБА_5                                                ОСОБА_13 
                                                ОСОБА_6                                                   ОСОБА_14 
                                                ОСОБА_7                                     ОСОБА_15 
                                                ОСОБА_8                                               ОСОБА_16 
                                                ОСОБА_9                                         ОСОБА_17 
                                                ОСОБА_10                                             ОСОБА_18