Постанова
Іменем України                                     
15 вересня 2021 року                                                                    
м. Київ
справа № 757/33742/19-ц
провадження № 61-6805св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Петрова Є. В.,                        Ткачука 0. С.,
учасники справи:
позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ,
третя особа за первісним та зустрічним позовами - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради,
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року у складі колегії суддів: Іванової І. В., Сліпченка О. І., Сушко Л. П. та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року у складі колегії суддів: Іванової І. В.,                Сліпченка О. І., Сушко Л. П. у справі за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст вимог заяви про забезпечення позову
У провадженні Печерського районного суду міста Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини.
У жовтні 2020 року позивач за первісним позовом - ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою, в якій просила вжити заходи забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з нею, до винесення судом рішення, а саме: щотижня у будні дні з 10:00 кожної середи до 10:00 кожної суботи; щомісячно у вихідні дні з 10:00 кожної першої суботи до 20:00 кожної першої неділі та з 10:00 кожної третьої суботи до 20:00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10:00 кожної п`ятої суботи до 20:00 кожної п`ятої неділі. Зобов`язати ОСОБА_2 передавати малолітнього ОСОБА_3 матері за місцем її проживання та згідно визначеного судом часу спілкування.
Мотивуючи заяву, ОСОБА_1 зазначила, що 12 грудня 2019 року відповідач забрав сина за місцем його проживання в Республіці Австрія та вивіз його до України. З цього часу відповідач не давав можливості бачитись з дитиною.
ОСОБА_1 зауважує на тому, що вісім місяців вона позбавлена можливості спілкуватись зі своїм сином та брати участь у його вихованні.
Переконана, що через протиправні дії ОСОБА_2 щодо неї та дитини, вона, як мати, може втратити емоційний зв`язок з сином, а тому, у разі винесення судом рішення на її користь, у неї будуть об`єктивні складнощі в його виконанні, адже їй буде важко налагодити зв`язок з малолітнім сином.
На підставі викладених обставин, ОСОБА_1 просила задовольнити її заяву про забезпечення позову.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Печерський районний суд м. Києва ухвалою від  30 жовтня 2020 року під головуванням судді Остапчук Т. В. у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовив.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову місцевий суд виходив з того, що зі змісту заяви позивача про забезпечення позову не вбачається наявності реальної загрози невиконання чи утруднення виконання відповідачем можливого рішення суду про задоволення позову.
Київський апеляційний суд постановою від 07 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково. Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року скасував та ухвалив нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнив частково.
Зобов`язав ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного  спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином                 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи  місяця з 10.00 год до 17.00 год кожної  першої та третьої неділі без присутності батька. В решті вимог заяви відмовив.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 квітня 2021 року у складі колегії суддів:  Іванової І. В., Сліпченка О. І., Сушко Л. П. виправив допущену описку у повному тексті постанови Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року та виклав четвертий абзац резолютивної частини постанови Київського апеляційного суду від 07 квітня                  2021 року наступним чином: «Зобов`язати ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10.00 год. до 17.00 год. неділі без присутності батька».
Частково задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що між сторонами склалися стосунки, які позбавляють можливості ОСОБА_1 регулярно спілкуватися з дитиною.
Вважав, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У квітні 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат М`яготіна О. Д. подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду                              від 07 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року в якій просила оскаржені судові рішення скасувати.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі представник заявника посилається на те, що суд апеляційної інстанції при винесенні оскарженої постанови вийшов за межі позовних вимог та вирішив питання  усунення перешкод у спілкуванні з дитиною.
Представник заявника зазначає, що йому невідомо чи взяв суд апеляційної інстанції  до уваги висновок про розв`язання спору між батьками щодо визначення місця проживання малолітньої дитини від 29 грудня 2020 року № 60/07-15/3004 Обухівської районної державної адміністрації  Київської області про бажання дитини жити з батьком та категоричне небажання жити з матір`ю. Цим висновком також визначено місце проживання дитини разом із батьком. Не врахував витяг з протоколу № 14 засідання комісії з питань захисту прав дитини Обухівської райдержадміністрації від 22 грудня 2020 року, який не досліджувався першою інстанцією як доказ, де також вказано про категоричне небажання дитини спілкуватися з матір`ю. 
Аргументом касаційної скарги є також те, що заявником не було доведено співмірність  заходу забезпечення позову пред`явленим позовним вимогам.
Вказує, що зібраними у справі доказами в повній мірі доводиться те, що дитина демонструє явне негативне ставлення до матері, а тому висновок суду апеляційної інстанцій про часткове задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову є помилковими.
Доводом касаційної скарги також є те, що судом апеляційної інстанції було порушено норми процесуального права. Апеляційним судом не направлено ОСОБА_2 копії ухвал про відкриття апеляційного провадження, призначення справи до розгляду та не повідомлено ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи. Вважає посилання суду апеляційної інстанції на приписи частини шостої статі 128 ЦПК України та належність повідомлення учасників справи помилковими.
Узагальнені доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У травні 2021 року представник ОСОБА_1  - адвокат Власюк К. П. подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу в якому у задоволенні касаційної скарги  ОСОБА_2 просить відмовити, посилаючись на необґрунтованість її доводів, а оскаржені судові рішення залишити без змін.
Вказує, що відомості, наведені у касаційній скарзі не відповідають дійсності.
ОСОБА_1 подала заяву про забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування дитини з матір`ю, оскільки батько повністю відсторонив матір від виховання дитини. 
Труднощі у спілкуванні матері з дитиною існують і вони підтверджуються матеріалами справи, а тому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про можливість забезпечення позову.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано із Печерського районного суду міста Києва копію матеріалів цивільної справи № 757/33742/19-ц. 
09 липня 2021 року копія матеріалів цивільної справи № 757/33742/19-ц надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 13 серпня 2021 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно положень частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно частини третьої статті 368 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
Відповідно до частини п`ятої статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
У частині восьмій статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ,                    від 13 грудня 2011 року).
Аналіз матеріалів справи свідчить, що:
18 лютого 2021 року копію ухвали про відкриття апеляційного провадження                          від 16 лютого 2021 року разом з додатками було надіслано ОСОБА_2 на електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3 (а. с. 173);
копію ухвали про призначення справи до розгляду від 04 березня 2021 року на 07 квітня 2021 року та судову повістку-повідомлення від 15 березня 2021 року було надіслано               16 березня 2021 року ОСОБА_2 на електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3 (а. с. 178);
згідно довідки від 20 січня 2020 року № 13-04/104/21 кошторисні призначення для оплати послуг з письмової кореспонденції суду через відділення поштового зв`язку є обмеженими та не забезпечують у повному обсязі потребу Київського апеляційного суду на 2021 рік (а. с. 224);
доказів того, що ОСОБА_2 вказував електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3 , як один із можливих способів листування із ним та надіслання процесуальних документів матеріали справи не містять.
За таких обставин ОСОБА_2 не було належним чином повідомлено про розгляд справи судом апеляційної інстанції 07 квітня 2021 року.
Вищенаведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2021 року у справі № 759/16009/20 (провадження                                             № 61-3925св21).
Суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов`язкове скасування судового рішення (частина четверта статті 401 ЦПК України).
Судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою (пункт 5 частини першої статті 411 ЦПК України).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку про те, що оскаржена постанова суду апеляційної інстанції ухвалена без додержання норм процесуального права. 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржену постанову та ухвалу апеляційного суду скасувати і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Щодо судових витрат 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює. 
Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                     В. С. Висоцька
Судді                                                                                                  А. І. Грушицький 
                                                                                                            І. В. Литвиненко
Є. В. Петров 
О. С. Ткачук