П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3172/21	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача	Кравця О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді – 	Коваля М.П. 	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року по справі №420/3172/21,  прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження у складі судді Стефанов С.О., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

03 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за не використану соціальну відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2019 року по 2020 рік;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2020 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків військової частини НОМЕР_1 , тобто 03 лютого 2021 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за не використану соціальну відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2019 року по 2020 рік.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2019 року по 2020 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків військової частини НОМЕР_1 , тобто 03 лютого 2021 року.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що під час проходження військової служби в особливий період, у позивача було відсутнє право на використання додаткової відпустки як учасника бойових дій у відповідності до ст.16-1 Закону України “Про відпустки”. 
Крім того апелянт вказує на те, що позивач не набув статусу військовослужбовця, звільненого зі служби у Збройних Силах України, який надає право на отримання компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, що підтверджується відповідними наказами командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та командування військової частини НОМЕР_1 .
Апелянт також вказує на те, що позивач фактично не був звільнений з військової служби, а проходить службу в іншій військовій частині.
05.07.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :
Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2018 року по 03 лютого 2021 року проходив військову службу на посадах офіцерського складу у військової частини НОМЕР_1 Збройних Силах України.
Позивач має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 (а/с 7). 
Під час проходження військової служби в період з 08.03.2019 року по 08.04.2019 року, з 23.04.2019 року по 30.06.2019 року, з 15.07.2019 року по 29.08.2019 року, з 14.09.2019 року по 18.09.2019 року, з 23.09.2019 року по 25.09.2019 року, з 06.06.2020 року по 04.07.2020 року та з 05.08.2020 року по 28.08.2020 року безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів, тобто в операції об`єднаних сил, про що свідчать відповідні довідки військової частини НОМЕР_1 від 27 грудня 2019 року №1549 та від 10 листопада 2020 року №398 (а/с 8, 9). 
Відповідно до Наказу командувача Військово-морських Сил Збройних Сил України за №10 від 25 січня 2021 року, позивач був виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та був направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 , про що свідчить витяг з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 за №22 від 03 лютого 2021 року (а/с 10-11).
Нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2019 по 2020 роки, на час прийняття наказу №22 від 03 лютого 2021 року військова частина НОМЕР_1 не здійснила.  
Таким чином, позивач, вважаючи протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2019 по 2020 роки, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.  
V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 43 Основного Закону встановлено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно зі статтею 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року (далі - Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно із пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" №3551-XII від 22 жовтня 1993 року (далі - Закон №3551-ХІІ), учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України "Про відпустки" №504/96-ВР від 05 листопада 1996 року (далі - Закон №504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з пунктом 8 статті 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-XII від 20 грудня 1991 року (далі - Закон №2011-XII), військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14 статті 101 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17 статті 101 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 101 Закону №2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 101 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII від 21 жовтня 1993 року (далі - Закон №3543-XIІ) та у Законі України "Про оборону України" №1932-XII від 06 грудня 1991 року (далі - Закон №1932-XII).
За визначенням статті 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону №3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у    статті 2 КАС України    (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд зазначає, що особливий період закінчується не з моменту демобілізації (часткової демобілізації) осіб призваних на військову службу, а лише з моменту закінчення воєнного часу і частково відбудовного періоду після закінчення воєнних дій, а закінчення періодів мобілізацій не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.
Системний аналіз вищезазначених правових норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. При цьому, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Разом з тим, згідно пункту 6 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 25 січня 2021 року № 10, відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України майора ОСОБА_1 увільнено від займаної посади начальника інформаційно-аналітичної групи штабу 35 окремої бригади морської піхоти Командування морської піхоти та призначено до цих саме Сил офіцером інформаційно-аналітичного відділу управління операцій штабу морського командування (а/с 51).
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03 лютого 2021 року № 22 майора ОСОБА_1 , начальника інформаційно-аналітичної групи штабу військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 25 січня 2021 року № 10 на посаду офіцера інформаційно-аналітичного відділу управління операцій штабу військової частини НОМЕР_3 , слід вважати таким, що 03 лютого 2021 року справи та посаду здав і направлений для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_3 (м. Одеса) (а/с 52).
Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить до висновку, що позивач не був звільнений з військової служби, а переведений до іншої військової частини для продовження служби. Тобто, позивач, на даний час не набув права на компенсацію невикористаної відпустки у зв`язку із звільненням .
Окрім того, у наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03 лютого 2021 року № 22 зазначено, що додаткову відпустку учасника бойових дій відповідно до статті 16-2 Закону України «Про відпустки», пункту 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2019, 2020, 2021 роки не використовував. Грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки учасника бойових дій за 2019, 2020, 2021 роки не отримував (а/с 10-11).
Вищезазначені положення наказу командира військової частини НОМЕР_1 будуть слугувати позивачу підставою для отримання відповідної компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за 2019, 2020, 2021 роки у разі звільнення зі служби у Збройних Сил України, як того вимагають норми, визначені абзацом 3 пунктом 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
При цьому, стягнення сум компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій не обмежені позовною давністю. На час відпустки, яка хоча і непов`язана з виконанням службових обов`язків, за особою зберігається заробітна плата (грошове забезпечення), такі виплати включаються до фонду заробітної плати і є невід`ємною його частиною. Це ж саме стосується і компенсації при звільненні за невикористані дні відпустки.
Аналогічна правова позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 16 травня 2019 року у зразковій справі № 620/4218/18 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року, якою вказане рішення залишено без змін.
Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову, а висновок суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову є передчасними. 

(2) Висновки апеляційного суду:

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до  неправильного вирішення позову, та про  наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення нового судового рішення – про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6,8 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року – скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та не підлягає   оскарженню  в касаційному порядку, крім випадків, встановлених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складене та підписане 21 липня 2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.О. Кравець

Суддя                                                                                Л.Є. Зуєва

          Суддя                                                                                М.П. Коваль