ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року 

м. Київ

Справа №904/5598/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
прокурора - Гамор Н.В.,
позивача-1 - не з`явились, 
позивача-2 - не з`явились,
відповідача-1 - не з`явились,
відповідача-2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2021 (головуючий суддя - Чередко А.С., судді: Коваль Л.А., Мороз В.Ф.) та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 (суддя Золотарьова Я.С.)
у справі №904/5598/18
за позовом Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, в інтересах держави в особі:
1. Східного офісу Державної аудиторської служби України, 
2. Кам`янської міської ради 
до 1. Комунального закладу "Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня-колегіум №16" Кам`янської міської ради, 
2. фізичної особи - підприємця Бурківського Богдана Йосиповича
про визнання недійсним договору постачання від 25.01.2018 №4,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 16.07.2021 №29.3-02/1999 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з запланованою відпусткою судді Булгакової І.В., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/5598/18, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О.,
1. Короткий зміст позовних вимог.
1.1. У грудні 2018 року керівник Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Східний офіс Держаудитслужби та Кам`янської міської ради (далі - Кам`янська міськрада) до Комунального закладу "Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня-колегіум №16" Кам`янської міської ради (далі - Спеціалізована школа) та фізичної особи - підприємця Бурківського Богдана Йосиповича (далі -                                       ФОП Бурківський Б.Й.) про визнання недійсним договору постачання від 25.01.2018 №4.
1.2. Позовні вимоги мотивовані обставинами укладення між Спеціалізованою школою та ФОП Бурківським Б.Й. договору про постачання продуктів харчування від 25.01.2018 №4 з порушенням статей 656, 669 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 179, 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 1, 2, 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 щодо порядку закупівлі товарної продукції (продуктів харчування), визначення в договорі предмету закупівлі та у специфікаціях до договору кількості продукції та її найменування.
1.3. В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів, що зумовлене укладенням між відповідачами - 1, - 2 договору постачання від 25.01.2018 №4 з недотриманням вимог законодавства, та невжиття Східним офісом Держаудитслужби як органом державного фінансового контролю та Кам`янською міськрадою як контролюючим суб`єктом по відношенню до замовника (відповідача-1) самостійно заходів, спрямованих на захист законних інтересів держави, зокрема щодо оскарження в судовому порядку результатів публічної закупівлі та укладеного за наслідками її проведення договору постачання.
1.4. Нормативно-правовим обґрунтуванням поданої позовної заяви прокурором визначено приписи статей 19 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 1, 2, 3, 7, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215, 216, 236, 655, 656, 669, 712 ЦК України, статей 179, 180, 259 ГК України, статей 7, 26 Бюджетного кодексу України, статей 10, 17, 60, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
2.1.   Господарський суд Дніпропетровської області ухвалою від 19.03.2019 позовну заяву залишив без розгляду. Ухвала мотивована відсутністю підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду, оскільки представництво прокурором інтересів держави в суді може здійснюватися тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом та доведення яких здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог статті 74 ГПК України, тоді як матеріали справи належних та допустимих доказів необхідності такого звернення не містять. Окрім того, суд вказав, що прокурором було невірно визначено позивачів у справі.
2.2. Центральний апеляційний господарський суд постановою від 21.05.2019 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.03.2019 у справі №904/5598/18 залишив без змін.
2.3. Верховний Суд постановою від 30.07.2020 скасував постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.03.2019 у справі №904/5598/18, справу направив на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
2.4. Підставою скасування постанови від 21.05.2019 та ухвали від19.03.2019 у цій справі було неповне з`ясування судами обставин дотримання прокурором приписів частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідних суб`єктів владних повноважень, визначених позивачами, при зверненні з цим позовом до суду та якими доказами підтверджується як факт самих повідомлень, так і факт направлення таких повідомлень та їх отримання позивачами.
2.5. За результатами нового розгляду справи Господарський суд Дніпропетровської області ухвалою від 05.11.2020 у справі №904/5598/18, залишеною без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2021, позов прокурора залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
2.6. Залишаючи без розгляду позовну заяву прокурора, суд першої інстанції виходив з того, що прокурором не доведено обставин бездіяльності  компетентного органу та наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів-1, -2 в суді, з чим також погодився суд апеляційної інстанції.
2.7. Суди обох інстанцій дійшли висновку, що при зверненні прокурора до суду з позовом останнім не дотримано порядку, встановленого статтею 23 Закону "Про прокуратуру", оскільки, повідомивши Східний офіс Держаудитслужби та Кам`янську міськраду про виявлені порушення інтересів держави, він не надав їм розумного строку та можливості самостійно відреагувати на стверджуване порушення, а відтак не довів бездіяльності компетентних органів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи.
3.1. Не погоджуючись з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2021 та ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 у справі №904/5598/18, заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій, а справу №904/5598/18 направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
3.2. У якості підстави касаційного оскарження скаржник посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме: статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 17, 53 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", а також порушення положень статей 53, 310 ГПК України.
3.3. На переконання скаржника, під час нового розгляду справи судами  попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 30.07.2020 у цій справі щодо належного обґрунтування прокурором підстав звернення з позовом до суду, а мотиви ухвалення судами оскаржуваних рішень про залишення позову прокурора без розгляду є повністю тотожними підставам та мотивам, викладеним у вже скасованих зазначеною постановою Верховного рішенням у справі. 
3.4.  Інші учасники справи не скористались своїм правом відповідно до статті 295 ГПК України та не подали до Верховного Суду письмового відзиву на касаційну скаргу.
4. Позиція Верховного Суду.
4.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.2. Предметом касаційного перегляду є ухвала суду першої інстанції від  05.11.2020, яка залишена без змін судом апеляційної інстанції, про залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
4.3. У цій справі перед Верховним Судом постало питання, чи правильно суди попередніх інстанцій застосували статтю 23 Закону України "Про прокуратуру". 
4.4. Узагальнені висновки щодо застосування статті 23 Закону "Про прокуратуру" містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, на яку послався скаржник, а також у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, посилань на яку касаційна скарга не містить.
4.5. Відповідно до частини четвертої статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. 
4.6. Враховуючи, що касаційна скарга була подана 29.03.2021, а вказана постанова ухвалена 18.06.2021, то висновки щодо застосування статті 23 Закону "Про прокуратуру", що містяться у цій постанові, також мають бути враховані Верховним Судом відповідно до вимог частини четвертої статті 300 ГПК України.
4.7. Відповідно до частини третьої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
4.8. Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
4.9. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
4.10. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва. 
4.11. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
4.12. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
4.13. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
4.14. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
4.15. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
4.16. При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
4.17. У постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації).
4.18. Об`єднана палата, обґрунтовуючи цей висновок послалася  також на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, від 07.04.2021 у справі №913/124/20, від 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним, але вважали, що прокурор підтвердив підстави для представництва);
- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;
- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;
- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону "Про прокуратуру"; 
- такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.
4.19. У справі, що розглядається, прокурором було долучено до матеріалів справи копії листів, адресованих Східному офісу Держаудитслужби України  від 10.12.2018 №87-5488вих18 (т.1 а.с.54) та Кам`янській міськраді  від 10.12.2018 №87-5487вих18 (т.1 а.с.55), в яких зазначено, що прокуратурою за результатами моніторингу закупівель, проведеними закладами освіти м. Кам`янське за бюджетні кошти, встановлено підстави для застосування представницьких повноважень в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби та в особі Кам`янської міськради. Також, вищезазначеними листами було повідомлено про те, що на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою з метою захисту інтересів держави прийнято рішення звернутися в особі Східного офісу Держаудитслужби та в особі Кам`янської міськради із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області.
4.20. Надавши оцінку змісту вказаних листів, суди попередніх інстанцій зазначили, що прокурором за наслідком складання таких листів вже прийнято рішення звернутися із відповідним позовом до суду. Натомість, доказів того, що перед цими листами, прокурор звертався до позивачів для з`ясування питань, чи вбачають вони підстави для того, щоб самостійно звернутися до суду з відповідним позовом, чи будуть такі позови подані, та у який строк, до матеріалів справи не надано.
4.21. Окрім цього, доказів направлення позивачам-1, -2 вищезазначених листів, або їх отримання   останніми, матеріали справи також не містять.
4.22. При цьому судами враховано, що вже 11.12.2018, тобто наступного дня за днем підписання вищенаведених листів, які ще не могли бути одержані позивачами, навіть у випадку їх направлення саме 10.12.2018, виходячи з нормативних строків пересилання поштових відправлень (прокурор не надав доказів їх вручення нарочно), керівником прокуратури було підписано позовну заяву, а 13.12.2018 її було подано до господарського суду, тобто прокурором взагалі не було надано позивачам можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, що не відповідає як вимогам статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України, так і вищенаведеним правовим висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18. 
4.23. Верховний Суд враховує, що розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
4.24. Зважаючи на вказане та необхідність надання достатнього строку для вжиття уповноваженим органом заходів щодо захисту інтересів держави самостійно,  Верховний Суд вважає, що наданий прокурором позивачам строк не є розумним, оскільки:
- прокурором не зазначено того, коли саме він довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися про порушення або загрозу порушення інтересів держави, чи про особу, яка їх порушила внаслідок укладення відповідачами оспорюваного ним договору;
- перебіг позовної давності не закінчувався (договір укладено 25.01.2018 зі строком дії до 31.12.2018; прокурор звернувся з позовом 13.12.2018);
- прокурором не доведено існування загрози подальшого неналежного витрачання бюджетних коштів чи будь-якої іншої загрози, яка б вимагала термінового втручання прокурора для захисту державних інтересів, оскільки прокурор не заявив вимог про стягнення збитків.
4.25. Колегія суддів також погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що прокурором не доведено виключності даного випадку для здійснення представництва інтересів держави в суді, що є необхідним в силу статті 131-1 Конституції України, та можливості ефективного захисту інтересів держави, з огляду на зміст позовних вимог, які мають немайновий характер.
4.26. Верховний Суд вже неодноразово зазначав у своїх висновках, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
4.27. Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що прокурор, звертаючись до позивачів у цій справі з повідомленням в порядку статті 23 Закону "Про прокуратуру", не дочекався відповіді Східного офісу Держаудитслужби та  Кам`янської міськради і звернувся до суду з позовом, чим порушив вимогу про надання позивачам розумного строку для реагування на стверджувані порушення.
4.28. Отже, під час нового розгляду справи судом першої інстанції була надана необхідна оцінка таким обставинам та встановлено невиконання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" при зверненні з даним позовом до господарського суду.
4.29. Зазначеним спростовується довід скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.
4.30. З огляду на вказане, Верховний Суд дійшов висновку, що у справі, що розглядається, прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби та  Кам`янської міськради, що й було враховано судом першої інстанції при залишенні позову без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, з висновком якого також погодився суд апеляційної інстанції.
5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат.
5.1. Відповідно до частини третьої  статті 304 ГПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.
5.2. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених  статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).
5.3. Таким чином, перевіривши ухвалу суду першої інстанції від 05.11.2020 та постанову суду апеляційної інстанції від 08.04.2021 в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.
5.4. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2021 та                                         ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 у справі №904/5598/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               С. В. Бакуліна

Судді                                                                                                           О. М. Баранець

                                                                                                                    Г. О. Вронська