КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
15 вересня 2021 року                                                                                              м. Київ
 
Унікальний номер справи № 753/19139/21  
Апеляційне провадження 22-ц/824/12013/2021  
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Махлай Л.Д., 
суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.
 
сторони          
позивач                      ОСОБА_1 
 
відповідач                 Товариство з обмеженою відповідальністю
 «Музенідіс Тревел Україна» 

            розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Заставенко М.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Україна» про повернення грошових коштів, -
 
в с т а н о в и в :
 
у листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «Музенідіс Тревел Україна», в якому з просила стягнути з відповідача 46 476 грн.
В обґрунтування позову зазначала, що 27.01.2020 між сторонами укладено договір     № PIR21060BL на туристичне обслуговування. На виконання умов договору вона частинами сплатила грошові кошти у загальній сумі 46 476 грн, отже придбала туристичний продукт. У додатку до договору визначено властивості тур продукту - маршрут Київ-Салоніки-Київ, початок турі 21.06.2020, закінчення туру 02.07.2020. Тур надано на трьох осіб.
22.05.2020 їй надійшла пропозиція щодо перенесення дати туру з 21.06.2020 на  01.07.2020 без змін умов та вартості туру, на що вона погодилася. Проте, 01.07.2020 авіапереліт не відбувся та вона отримала лист з пропозицією видачі від імені туроператора ваучера на авіапереліт з фіксацією суми в євро або відкладення туру на 15.07.2020 зі збереженням вартості подорожі. При цьому було зазначено, що вірогідно 15.07.2020 авіапереліт також скасують. 
Розглянувши отримані від туроператора документа вона звернула увагу на те, що інформація, яка в них міститься не відповідає обіцянкам турагента, які були надані у телефонних розмовах, тому нею було прийнято рішення про відмову від договору та направлено відповідачу вимогу про повернення сплачених коштів. Проте, такі кошти їй повернуто не було.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 19.01.2021 в позові відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, суд не врахував, що перенесення туру сталося не з її вини та відповідно до ст. 20 Закону України «Про туризм» турист вправі відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (тур агенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов`язаних з відмовою. Обгрунтовуючи відмову у задоволенні позову суд послався на відсутність вини відповідача, проте вона не мала на меті притягнення відповідача до відповідальності за невиконання умов договору, оскільки відповідач сам став заручником ситуації, яка склалася, а тому і вимоги стосувалися лише повернення сплачених нею грошових коштів без будь - яких штрафних санкцій. Крім того, суд помилково посилається, що вона обґрунтовує свої вимоги ч. 12 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» про те, жодного посилання на вказану частину цієї статті у позові немає. Суд також помилково зазначив, що матеріали справи не містять доказів її відмови в установленому чинним законодавством порядку від туристичних послуг, проте до позову долучався лист від 23.07.2020, направлений відповідачу, у якому вона зазначила, що відкладення перельоту неї не влаштовує та вона відмовляється від подорожі у інший період та просить повернути кошти.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Музенідіс Тревел Україна»просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що ТОВ «Музенідіс Тревел Україна» не зберегло кошти у себе, а перерахувало нерезиденту - грецькому туроператору Mouzenidis Travel A.E. (Греція) з метою надання споживачам туристичних послуг, не має коштів на своїх рахунках, тому не може повернути гроші, та які ніколи не були у їх власності, а лише зберігалися до моменту перерахування їх до нерезидента. Законом Уряду Грецької Республіки від 13.04.2020 «Заходи протидії наслідкам пандемії COVID -19 та подальших невідкладних положень» надано право грецьким туроператорам, готелям та авіаперевізникам по турах, анульованих у період з 25 лютого по 30 вересня 2020 не повертати кошти, а надавати ваучери на майбутні поїздки протягом 18 місяців з дати отримання ваучеру. Mouzenidis Travel A.E. відмовляється повернути отримані від них кошти посилаючись на закони своєї країни. Позивачці через турагента ФОП ОСОБА_3 був наданий відповідний ваучер терміном дії 18 місяців. На теперішній час ТОВ «Музенідіс Тревел Україна» подало позов до Mouzenidis Travel A.E. щодо повернення сплачених коштів. Зазначений позов прийнятий судом м. Салоніки. Суд зобов`язав  Mouzenidis Travel A.E. розробити та надати до суду план погашення заборгованості. 
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомленням учасників справи.
Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 01.01.2016 між ТОВ «Музенідіс Тревел Україна» та Mouzenidis Travel A.E. (Греція) укладено агентський договір № MZT/GR-KIV/16 з реалізації туристичного продукту та окремих туристичних послуг, за умовами якого компанія прийняла на себе зобов`язання за винагороду здійснювати угоди та/або інші правочини з реалізації сформованих партнером туристичних продуктів й/або окремих туристичних послуг, а також забезпечити комплекс заходів з їх реалізації. Реалізація туристичного продукту, надані згідно з заявками компанії, здійснюється компанією за дорученням, від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок партнера.
07.12.2018 між ТОВ «Музенідіс Тревел Україна» та ФОП ОСОБА_3 укладено агентський договір № АДТА/20-KIV.00047 на реалізацію туристичного продукту, за умовами якого агент прийняв на себе зобов`язання за винагороду за дорученням шляхом посередництва від імені, в інтересах і за рахунок принципала вчинити юридичні та/або інші дії з реалізації туристичного продукту з використанням знаку для товарів і послуг, сформованого принципалом, та/або окремих туристичних послуг принципала.
27.01.2020  між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір № PIR21060BL на туристичне обслуговування, за умовами якого турагент прийняв на себе зобов`язання за плату забезпечити надання замовнику та/або туристам тур до Греції на період з 21.06.2020 по 02.07.2020, який включає в себе комплекс туристичних послуг: розміщення в готелі Yakinthos Hotel Apartments, авіапереліт, кількість туристів: 3.
Відповідно до дублікатів квитанцій № 0.0.1597665826.1 від 27.01.2020,                                      № 0.0.1630010312.1 від 25.02.2020 та № 0.0.1729845490.1 від 09.06.2020 позивач сплатила на виконання договору на туристичне обслуговування 46 476 грн.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач є посередником та діє від імені нерезидента Mouzenidis Travel A.E. Грошові кошти, отримані від позивачки перераховані Mouzenidis Travel A.E., а перенесення туру пов`язане з введенням карантинних обмежень за відсутності вини відповідача.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 та 2 ст. 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його. До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.
Частиною 12 ст. 20 Закону України «Про туризм» передбачено, що туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини туриста; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов`язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб`єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити.
Частиною 7 та 8 ст. 20 Закону України «Про туризм» передбачено, що кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку із зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема у разі: 1) погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків; 2) непередбаченого підвищення тарифів на транспортні послуги; 3) запровадження нових або підвищення діючих ставок податків і зборів, інших обов`язкових платежів; 4) істотної зміни курсу гривні до іноземної валюти, в якій виражена ціна туристичного продукту; 5) домовленості сторін.
Туроператор (турагент) зобов`язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування.
Статтею 907 ЦК України передбачено, що договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.
Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до п. 8.1 договору на туристичне обслуговування від 27.01.2020 замовник має право відмовитись від заброньованих туристичних послуг повністю або частково на умовах, передбачених п. 8.4 договору.
Замовник має право відмовитися від виконання договору до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним, документально підтверджених витрат, пов`язаних з відмовою (п. 8.2 договору).
Пункт 8.4 договору визначає розмір сум, які підлягають поверненню у відсотковому відношенні у разі відмови замовника від туристичного продукту залежно від виду туру та кількості діб від дати подачі заяви про відмову до дати подорожі.
Відповідно до п. 8.4.6 договору у будь - якому випадку замовник через турагента відшкодовує туроператору 100 % понесених витрат, які зазначені у правилах бронювання готелів, авіаквитків та інших обслуговуючих компаніях та виставлені туроператору.
Відповідно до п. 9.1 договору наявність форс-мажорних обставин (стихійні лиха, воєнні дії будь - якого характеру або погроза таких дій, випадки цивільної непокори, терористичні акти, пожежі, повені, екологічні порушення, страйки, зміни в розкладі, технічні помилки й механічні ушкодження, запізнення та зміни типів міжнародних повітряних, водних і наземних перевізників, постанови митних, прикордонних (імміграційних) служб, зміни в законодавствах країн виїзду, в`їзду або транспортного проходження, зміни строків оформлення документів у посольстві або порушення графіка його роботи й т.д.), у результаті яких не зможуть бути виконані зобов`язання за цим договором, звільняє сторони від відповідальності без компенсації збитку, заподіяною однією зі сторін.
При настанні обставин непереборної сили сторони відкладають виконання умов договору до моменту усунення форс-мажорних обставин або моменту припинення їх дії. У такому разі сторони не несуть відповідальності за невиконання зобов`язань за цим договором протягом дії форс - мажорних обставин.
Сторона, для якої створилася неможливість виконання зобов`язань за цим договором, повинна негайно протягом 2 календарних днів сповістити іншу сторону про настання та прогнозований термін припинення обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань за договором. Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їхнього продовження будуть служити документи, видані компетентними органами відповідної країни (п. 9.3 договору).
Невиконання вимог п. 9.3 договору позбавляє сторону права посилатися на форс-мажорні обставини. Якщо обставини непереборної сили діють протягом більше ніж 1 місяць, то будь - яка сторона має право розірвати даний договір в односторонньому порядку, шляхом направлення письмового повідомлення іншій стороні за 15 днів до дати такого розірвання                 (п. 9.4, 9.5 договору).
Відповідно до п. 10.3 туроператор не несе відповідальність за відміну рейсу або зміни часу відправлення/прибуття рейсу і пов`язані з цим зміни обсягів і термінів надання туристичних послуг, що входять до складу туристичного продукту, оскільки туроператор виступає в якості агента компаній-перевізників, сервісних компаній, і об`єктивно не в змозі впливати на умови і правила перевезень, що затверджені такими компаніями. 
Відповідно до додатку № 1 до договору на туристичне обслуговування загальна вартість турпродукту складає 44 500 грн та включає вартість перельоту, проживання та харчування у готелі. Початок туру 21.06.2020, закінчення туру 02.07.2020.
Загальновідомим є факт, що Указом Президента України № 87/2020 від 13.03.2020 введено в дію рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 13.03.2020 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричинено корона вірусом SARS-CoV-2», на виконання якого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14.03.2020 № 287-р «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», було тимчасово закрито з 00 год. 00 хв. 17.03.2020 пункти пропуску (пункти контролю) через державний кордон для міжнародних пасажирських перевезень, крім здійснення перевезень осіб з метою забезпечення захисту національних інтересів або у зв`язку з виконанням міжнародних зобов`язань, а також представників дипломатичних установ та гуманітарних місій.
Зазначені обмеження були введені до 03.04.2020, проте надалі продовжені відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 25.03.2020 № 239 до 24.04.2020. 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів від 23.03.2020 № 228 заборонено з 12 год 00 хв 24.03.2020 до 22.05.2020 прийняття та відправлення повітряних суден, що виконують пасажирські перевезення осіб, які здійснюють подорож з туристичною метою.
Карантинні обмеження щодо перевезення було продовжено до 15.06.2020.
Разом з тим, незважаючи на те, що з 15.06.2020 Україна зняла заборону на здійснення авіаперевезень пасажирів, Уряд Греції не скасував, запроваджені ним карантинні заходи, та в`їзд в країнуз туристичною метою був неможливий станом на 21.06.2020.
Відповідач повідомив позивачку про вказані обставини та запропонував перенесення дати подорожі на період з 01.07.2020 по 11.07.2020. Проте, станом на 01.07.2020 у Греції карантинні обмеження скасовані не були та країна закрила кордони для в`їзду туристів.
Зазначені обставини є загальновідомими та позивач не заперечує, що за будь - яких умов у вищезазначені дати вона не змогла б реалізувати туристичний продукт.
Як було встановлено під час судового розгляду та підтверджується наданими документами, саме вказані обставини були підставою для повідомлення туроператором через турагента позивача про те, що навіть у змінену дату тур не відбудеться та запропоновано позивачці перебронювати тур на 2020 чи на 2021 рік. 
Відповідач у відзиві на позовну заяву посилався на те, що отримані від позивачки кошти було перераховано Mouzenidis Travel A.E., яка безпосередньо надає туристичні послуги та надав фінансові документи, які підтверджують як отримання 46 514, 22 грн від                      ФРП ОСОБА_3 , так і перерахування цих коштів Mouzenidis Travel A.E.
Враховуючи зазначені обставини та умови договору (п. 9.1 - 9.5) туроператор звільняється від відповідальності за невиконання умов договору, якщо таке невиконання сталося у результаті подій, які туроператор не міг передбачити.
В апеляційній скарзі позивачка вказує на те, що не ставила питання про відповідальність відповідача, разом з тим у позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що саме відповідач порушив умови договору та з вини останнього їй завдано збитки.
Частиною 1 статті 33 Закону України «Про туризм» передбачено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
За змістом ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Однак, у позовній заяві не зазначено, у чому полягає невиконання відповідачем зобов`язань за укладеним з позивачем договором і які саме норми законодавства в галузі туристичної діяльності були ним порушені при наданні позивачці туристичної послуги. Також позовна заява не містить обґрунтувань, які саме збитки були заподіяні позивачці діями відповідача. До того ж в апеляційній скарзі позивачка визнає, що вини відповідача у неможливості здійснення нею подорожі у визначені договором строки немає.
Вимоги про повернення грошових коштів, сплачених позивачем за тур, не можуть вважатися збитками, так як це суперечить положенням ст. 22 ЦК України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Незважаючи на те, що у позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що вона відмовилася від отримання турпродукту у зв`язку з тим, що відповідач не зміг надати їй цей турпродукт у порядку та строки, передбачені договором, вимог про розірвання договору позивачка не заявляла та дане питання не було предметом судового розгляду.
Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.
В суді апеляційної інстанції не приймаються та не розглядаються позовні вимоги та підстави, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції (ч. 6 ст. 367 ЦПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», на яку посилається позивачка у позовній заяві, споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася.
            Позивач не заперечує тих обставин, що відповідач на виконання умов договору забронював послуги з розміщення туристів в готелі, послуги з авіаперевезення в обидві сторони, перерахувавав кошти, сплачені нею Mouzenidis Travel A.E. Оскільки відповідач не відповідає за роботу перевізника (п.10.3 договору), а неможливість здійснення подорожі у вказані у договорі строки сталася через скасування рейсів у зв`язку із встановленими обмеженнями щодо перетину кордону громадянами України, вимоги про стягнення коштів з відповідача на підставі ч. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» не можна визнати обгрунтованими. До того ж за положеннями цієї норми стягуються збитки, а як зазначалося вище грошові кошти, сплачені на виконання договору не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України.
Позивачка у позовній заяві не посилалася на ч. 12 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», проте дана частина статті регулює питання відмови споживача від договору у разі, якщо вартість робіт може істотно зрости після укладення договору, а у заяві від 23.07.2020, поданій відповідачу позивачка зазначає, що відкладення вильоту неї не влаштовує, а умови, викладені у додатковій угоді про фіксування суми в євро є для неї неприйнятними.
Суд застосовує норми права залежно від обґрунтування позовних вимог та характеру спірних правовідносин, незважаючи на те, чи було посилання на такі норми у позовній заяві.
Відтак доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом ч. 12 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» не можна визнати обґрунтованими.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду лише з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.
 
Постанова складена 15.09.2021.

 
Головуючий                                                                                     Л. Д. Махлай 

 
Судді                                                                                                 О. В. Немировська

 
                                                                                                                      Т. І. Ящук