ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року	Львів	Справа № 260/2968/20 пров. № А/857/13015/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                            Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                  Кухтея Р.В., Сеника Р.П. 
з участю секретаря судового засідання                                  Кахнич Г.П.           

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, ухвалене суддею Луцович М.М. у м. Ужгороді о 16 год 02 хв. у справі № 260/2968/20 за адміністративним позовом громадянина Сирії ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення 
                                                             В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з позовом у якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати відповідача прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 344-20 від 07.08.2020 року про відмову у визнанні громадянина Сирії ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає те, що оскаржене рішення відповідає законодавчим нормам, оскільки щодо позивача відсутні умови, передбачені п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Зазначив, що позивач після нелегального виїзду з Сирії у грудні 2019 року прибув в Туреччину, де проживав протягом двох місяців. Після чого кораблем нелегально прибув в м. Одесу. Потім 07 лютого 2020 року був затриманий прикордонним нарядом від ВІПС «Лужанка» на відстані 200 м. до лінії державного кордону під час спроби незаконного перетину державного кордону поза пунктом пропуску. До уповноваженого органу із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, звернувся тільки після затримання працівниками прикордонної служби. При цьому жодних документів, які б посвідчували його особу, не надав. Вважає, що вищенаведені обставини ставлять під сумнів реальність загрози життю позивача, а звернення за захистом в Україні обумовлено тільки потребою у легалізації на території України.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 07 лютого 2020 року позивача затримав прикордонний наряд від ВІПС «Лужанка» у складі групи осіб, що складалась з 2 громадян Туреччини та 8 громадян Сирії, на відстані 200 метрів до лінії державного кордону в напрямку прикордонного знаку № 175, територія Астейської сільської ради Берегівського району Закарпатської області, під час спроби незаконного, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, перетину державного кордону з України в Угорщину. У зв`язку з виявленням цієї обставини 07.02.2020 року начальник відділення інспекторів прикордонної служби «Лужанка» Мукачівського прикордонного загону відділу прикордонної служби «Лужанка» склав протокол про адміністративне затримання.
11 лютого 2020 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В якості місця народження назвав ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та повідомив, що місцем його вибуття є Сирія. Проте будь-яких документів, які б посвідчували його особу не пред`явив.
19 лютого 2020 року посадовою особою відповідача з позивачем проведено співбесіду, в ході якої заявник пояснив, що його документи були вилучені працівниками Державної прикордонної служби України. З Сирії виїхав через те, що в країні йде війна.
За результатами проведеної з позивачем співбесіди на підставі вивчення матеріалів справи посадова особа відповідача підготувала висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом ГУ ДМС України в Закарпатській області № 22 від 02.03.2020 року вирішено приступити до оформлення документів громадянина Сирійської Арабської Республіки позивача – ОСОБА_1 для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, 
За результатами розгляду справи відповідач 29 травня 2020 року підготував висновок № 2020UZ0006 щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У висновку вказано  про відсутність умов, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Рішенням Державної міграційної служби України від 07.08.2020 року № 344-20 громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідач 17.08.2020 року надіслав позивачу повідомлення № 4.4/18, повідомив позивача про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Пункт 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно із пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
У пункті 5 частини 1 статті 6 Закону № 3671-VI зазначено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Абзацами 4-7 підпункту «е» пункту 5.1. розділу V Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року № 649 (далі - Правила № 649) передбачено, що оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:
всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;
відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;
особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Відповідно до підпункту 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція) у цій Конвенції термін "біженець" означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати  жертвою  переслідувань  за  ознакою расової належності,  релігії,  громадянства,  належності до певної соціальної групи чи  політичних  поглядів  знаходиться  за  межами країни  своєї  національної  належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не  бажає  користуватися  таким  захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.
У пункті 45 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (далі - Керівництва) визначено, що особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.
Згідно із пунктом 66 Керівництва для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Пунктом 42 Настанов з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН (далі - Настанови) визначено, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.
Відповідно до частини 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива №2011/95/EU) обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.
Частиною с) статті 15 Директиви 2004/83/EU від 29.04.2004 «Про мінімальні стандарти кваліфікації і статусу громадян третіх країн чи осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які, в силу інших причин, потребують міжнародного захисту та отриманні наданого захисту» (далі - Директива № 2004/83/EU) визначено, що суттєва шкода включає в себе серйозну і індивідуальну загрозу життю чи особистості цивільних осіб через масові прояви насильства в ситуаціях міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.
Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця: 1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження; 3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; 4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.
УВКБ ООН в 2001 році надало Тлумачення статті 1 Конвенції про статус біженця, у якій розкривалося поняття терміну «біженець». В п 11 даного тлумачення зазначається, що у випадках, коли суб`єктивні побоювання не висловлюються, а об`єктивні обставини можуть цілком виправдати визнання очевидної небезпеки для будь - якої особи, яка в них опинилася, відсутність побоювань, є неістотною. Таким чином, надзвичайно важливим є прийняття рішення щодо статусу біженців, особливо у частині обґрунтованих побоювань тільки після вивчення та належного зважування всіх відповідних обставин.
Апеляційний суд зауважує, що згідно з п.27 Рекомендацій у тих випадках, все більш виключних де критерії включення в міжнародний захист згідно з Конвенцією 1951 року не будуть дотримані, слід розглядати більш широкі критерії відповідності поняття «біженець», сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист або захист від висилки, основаних на міжнародних або регіональних норми в області прав людини або базуються на нормах національного законодавства.
Відповідно до п.28 Рекомендації УВКБ до груп осіб, які перебувають під ризиком переслідувань у Сирійській Арабській Республіці, зокрема віднесено осіб, що ухиляються від призову до збройних сил.
Зважаючи на те, що позивач може бути призваний до військових лав Сирії та, у зв`язку із громадянською війною, - вбивати цивільне населення, а тому, з врахуванням вищевказаних норм, повернення позивача у країну походження буде нестерпним та під загрозою безпеки його життю та здоров`ю.
Апеляційний суд зауважує, що існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість існування загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт.  
Відповідно до абзацу 7 підпункту «е» пункту 5.1. розділу V Правил № 649, відповідач, отримуючи заяву позивача оцінює заяву останнього, застосовуючи, при цьому, індивідуальний підхід та обов`язково вивчає особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Водночас, складовою терміну «суттєва шкода», згідно частини с) статті 15 Директиви № 2004/83/EU, є серйозна і індивідуальна загроза життю чи особистості цивільних осіб через масові прояви насильства в ситуаціях міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів. Дана компетенційна складова є невід`ємною при врахуванні відповідачем під час вирішення питання щодо надання особі статусу такої, яка потребує додаткового захисту.
Пунктом 42 Настанов та частиною 1 статті 5 Директиви № 2011/95/EU підкреслює можливість настання обставин переслідування особи, яка звертається із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту чи причин, за яких її повернення в країну походження стане нестерпним.
Відтак, відповідачем необ`єктивно здійснено перевірку заяви позивача на предмет наявності у нього ознак особи, яка потребує додаткового захисту, визначених пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, неналежним чином проаналізовано ситуацію в країні походження позивача в частині відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі позивача через побоювання застосування щодо нього смертної кари чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Такий висновок зробив суд першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до п. 5.1 розділу V Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649 (далі – Правила), передбачено обов`язок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС (особи, яка веде справу), після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, провести співбесіду із заявником або його законним представником, з метою виявлення додаткової інформації, що необхідна для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником під час подання заяви.
Співбесіда проводиться з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 та частинами третьою та четвертою статті 9 Закону.
Результати співбесіди оформлюються протоколом співбесіди з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником.
Таким чином, законодавчі акти, що регламентують процедуру розгляду заяв про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачають необхідність проведення із заявниками щонайменше двох співбесід, а саме: в ході попереднього розгляду заяви та вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, при першій співбесіді посадова особа територіального органу ДМС попередньо досліджує обставини виїзду з країни походження та прибуття до України, звернення за захистом в першу чергу з метою дослідження питання наявності підстав для відмови в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з очевидною необґрунтованістю поданої заяви або наявністю зловживань при її поданні.
В подальшому після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадова особа ДМС повинна провести із заявником повторну співбесіду з метою виявлення додаткової інформації, що необхідна для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником під час подання заяви.
Вказаний обов`язок закріплений у відповідних законодавчих нормах, а посадова особа уповноваженого органу за будь-яких обставин не вправі нехтувати його виконанням, оскільки проведення співбесіди повинне забезпечити надання заявнику можливості довести наявність умов, передбачених п.п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону, необхідних для прийняття позитивного рішення.
Про необхідність продовження строку розгляду поданої позивачем заяви з огляду на потребу провести додаткову співбесіду наголошувала також посадова особа відповідача у своєму поданні від 29.04.2020 року.
Разом з тим, така співбесіда з позивачем проведена не була. Не проведення такої відповідач обґрунтовує відсутністю перекладача.
Однак, суд не вважає зазначену обставину належною та достатньою причиною для невиконання уповноваженою особою встановлених законодавством обов`язків з огляду на те, що жодних виключень законодавець в даному випадку не передбачає.
Підводячи підсумок наведеного, апеляційний суд вважає, що відповідач неповно та необ`єктивно розглянув заяву позивача, а тому суд правильно скасував оскаржене рішення відповідача та зобов`язав відповідача повторно розглянути заяву позивача, з урахуванням мотивів, які наведені у рішенні суду. 
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року в справі № 260/2968/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Р. П. Сеник 	
Повний текст постанови складений 20.09.2021 року