ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року 
м. Київ
Справа №  906/494/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Краснов Є. В.,
за участю секретаря судового засідання - Мазуренко М. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 (суддя Вельмакіна Т. М.)
і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 (головуючий суддя Грязнов В. В., судді Розізнана І. В., Мельник О. В.)
у справі № 906/494/20
за позовом виконуючого обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури
до 1) Житомирської міської ради і 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсним договору та повернення майна
(у судовому засіданні взяли участь: прокурор - Бересток Б. П., представник відповідача 2 - Гончаренко С. М.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави (позивач) звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради (відповідач 1) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач 2) про визнання недійсним Договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.   Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за №   1/2017 від 12.10.2017, укладеного Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача 2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №   1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №   2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, №   3 площею 134,8 кв. м.
2.          В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що вказаний Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор вважає, що фактично Договір сервітуту від 12.10.2017 є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства. При цьому, Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним Договором сервітуту, всупереч вимог чинного законодавства, чим порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, а тому такий договір має бути визнаний судом недійсним, а сам об`єкт оренди підлягає поверненню територіальній громаді м. Житомира.

Короткий зміст судових рішень
3.          Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 у справі №   906/494/20, у задоволенні позову виконуючого обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури відмовлено.
4.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Договір №   1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.   Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, містить істотні умови договору концесії, що не суперечить приписам чинного законодавства, зокрема статтям 627, 628 ЦК України.
5.          Водночас спірний Договір №   1/2017 від 12.10.2017 укладено за результатами оголошеного конкурсу та згідно з рішенням Житомирської міської ради №   377 від 12.10.2016 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.   Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішення Житомирської міської ради №   729 від 28.09.2016).
6.          При цьому, процедура проведення конкурсу є аналогічною за своєю правовою природою процедурі проведення публічних закупівель, де також замовниками товарів, робіт чи послуг є у тому числі й органи державної влади та органи місцевого самоврядування, існує чітко визначений механізм проведення відбору учасників і лише на заключному етапі з ними укладається договір, який повинен відповідати встановленим у законі вимогам.
7.          Також суди зазначили про безпідставність тверджень Прокурора про відсутність конкурентності, відкритості при укладенні Договору. При цьому, метою проведення конкурсу було визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюваного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу.
8.          Суди зазначили, що хоч оспорюваний договір містить невідповідність назви його змісту, однак з урахуванням положення частини другої статті 628 ЦК України містить елементи різних договорів і є змішаним договором, що не є порушенням.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
9.          Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 та направити справу №   906/494/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
10.          Скаржник не погоджується з ухваленими рішеннями судів попередніх інстанцій, зазначаючи, що судами було порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки не було надано належної правової оцінки усім обставинам справи у їх сукупності.
11.          Скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій ухвалюючи оскаржувані рішення повинні були з`ясувати усі обставини, що мають значення для справи, зокрема чи дотримано відповідачами при укладанні спірного договору вимог Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії" Цивільного Кодексу України, Господарського кодексу України, оскільки концесійні відносини мають певні особливості, які визначені положеннями чинного законодавства.
12.          Також, за твердженнями скаржника, судами не було досліджено порядку підготовки та проведення концесійного конкурсу, визначення переможця концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права комунальної власності, які можуть надаватись у концесію, визначеного діючим на той час "Положенням про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію" затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 №   642, який суттєво відрізняється від порядку проведення публічних закупівель, визначеного Законом України "Про публічні закупівлі".
13.          Прокурор стверджує, що судами попередніх інстанцій не надавалась оцінка відповідності дій відповідача положенням Закону України "Про концесії" з огляду на неприйняття Радою рішень про затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, а також рішення міської ради про надання концесії.
14.          Разом з тим, скаржник зазначає, що оскаржуваний договір не містить усіх необхідних істотних умов, передбачених для договору концесії, проте суди попередніх наведеного не врахували.
15.          Обґрунтовуючи підставу, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 235 ЦК України до договорів, предметом яких є об`єкти права комунальної власності, зокрема гідротехнічні споруди, які надаються третім особам для створення (будівництва) іншого об`єкта нерухомості.

Позиція інших учасників справи
16.           Відповідач 2 подав відзив на касаційну скаргу у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, зазначаючи, що рішення місцевого суду та постанова суду апеляційної інстанції ухвалені в результаті повного дослідження наявних у справі доказів та є законними, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити.
17.          При цьому ТОВ "Свободна енергія" зазначає, що наразі існує правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 ЦК України, який сформовано, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №   522/14890/16-ц та постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №   303/292/17.
18.          Відповідач 1 не надав відзив на касаційну скаргу, що відповідно до частини третьої статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19.          10.06.2016 відбулось розкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.   Житомирі, про що складено Протокол згідно якого на конкурс подано одну конкурсну пропозицію.
20.          21.06.2016 відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проєктів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол №6 від 21.06.2016.
21.          У протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано, що за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п.7 протоколу):
- затвердити результати конкурсу;
- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Сво-бодна енергія";
- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров.2-й Кривий, 10-а);
- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою місто Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;
- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;
- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.
22.          13.10.2016 Житомирською міською радою прийнято рішення №   377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.   Житомирі", згідно якого, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 №   1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:
1) погодити реалізацію інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.   Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";
2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середо-вище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;
3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів Програми із створення, розроблення містобудівної та проєктної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:
- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №   2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.   Житомир;
- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.   Житомир.
23.          28.09.2017 Житомирська міська рада прийняла рішення №   729, яким внесла зміни до пункту 3 вищевказаного рішення №   377 від 13.10.2016, виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м.   Житомирі.
24.          Згідно з пунктом 2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з додатком 1.
25.          Пунктом 3 рішення Міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.
26.          Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), з гідно з додатком 2.
27.          Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.
28.          На підставі проведеного конкурсу та рішень Житомирська міська рада (власник)  та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) уклали Договір № 1/2017 від 12.10.2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (Договір), за умовами пункту 1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу «Гребля» (Об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування Об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.
29.          Згідно з пунктом 1.2.1 Договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв.   м).
30.          Власник, згідно пункту 1.3 Договору надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.
31.          Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього Договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та / або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 Договору).
32.          Відповідно пункту 1.5 Договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.
33.          Згідно з пунктом 6.1 Договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.
34.          З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10   000 грн в місяць (пункт 2.1 Договору).
35.          Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01   % від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням Об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 Договору).
36.          Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 Договору (пункт 2.5 Договору).
37.          За письмовим погодженням Сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 Договору).
38.          У пункті 3.1 Договору сторони погодили, що останнім встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, що є невід`ємною його частиною.
39.          Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього Договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 Договору).
40.          За умовами пункту 4.1 Договору, користувач зобов`язаний, зокрема:
- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього Договору, капітальний ремонт Об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (пункт 4.1.1 Договору);
- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (пункт 4.1.2 Договору);
- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього Договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (пункт 4.1.3 Договору);
- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (пункт 4.1.4. Договору).
41.          Відповідно до пункту 7.14 Договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 Договору.
42.          У пункті 7.1 Договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.
43.          Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтисками печаток сторін.
44.          12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору, що вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
45.          Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (2). У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (3). Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (4).

Щодо суті касаційної скарги
46.          Статтями 15 та 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду.
47.          Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).
48.          За змістом статті 202 Цивільного кодексу України під правочином розуміють дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Дії як юридичні факти мають вольовий характер і можуть бути правомірними та неправомірними. Правочини належать до правомірних дій, спрямованих на досягнення правового результату.
Правочин - це основна підстава виникнення цивільних прав і обов`язків.
49.          Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до частини п`ятої цієї статті правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
50.          Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 Цивільного кодексу України).
51.          З наведеного слідує, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.
52.          При цьому, частина перша статті 216 Цивільного кодексу України визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
53.          Як вже зазначалось у пункті 2 цієї постанови, позовні вимоги Прокурора були обґрунтовані тим, що спірний договір не відповідає правовій природі договору сервітуту і є удаваним, оскільки фактично є договором концесії.
54.          Частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
55.          За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Тобто, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин.
56.          Таким чином, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
57.          Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховання іншого правочину, суд на підставі положень статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, які регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.
58.          Така правова позиція є усталеною та неодноразово висловлювалася Верховним Судом у численних постановах, зокрема, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.01.2019 у справі №   522/14890/16-ц, об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 916/935/17, від 17.01.2019 у справі №   923/241/18, від 21.08.2019 у справі №   303/292/17 тощо (на деякі із зазначених постанов посилався сам відповідач 2 у відзиві на касаційну скаргу (пункт 17 цієї постанови)).
59.          Так, прокурор обґрунтовуючи свої вимоги, наголошував на тому, що спірний договір є удаваним, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії,  при цьому укладений з порушенням вимог діючого на той час спеціального законодавства, зокрема Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії".
60.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, спірний договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.   Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за №   1/2017 від 12.10.2017 містить істотні умови договору концесії.
61.          Так, статтею 1 Закону України "Про концесії", який був чинним на момент укладення оспорюваного правочину, визначено, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.
62.          Статтею 6 вказаного Закону визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (ч. 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (ч. 4), Концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ч. 6), у разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч. 7).
63.          Статтями 7 та 10 наведеного Закону встановлені основні засади проведення концесійного конкурсу та істотні умови договору концесії відповідно.
64.          Згідно з частиною третьою статті 12 вказаного Закону концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.
65.          Так, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій, встановивши, що за формальними ознаками спірний договір підпадає під визначення умов, зокрема, концесійного договору повинні були дослідити відповідність умов такого договору та процедури його укладення вимогам Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії", "Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 №   642.
66.          Також, не досліджувалося судами питання про те, чи є метою укладення договору задоволення громадських потреб.
У цій частині Верховний Суд, з урахуванням приписів частини четвертої статті 300 ГПК України, звертається до власних висновків, викладених у постанові від 07.07.2021 у справі №   906/217/20 (ухваленій після подання касаційної скарги), правовідносини у якій є подібними до правовідносин у справі, яка переглядається, і від яких Суд не вбачає підстав для відступу.
67.          Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
68.          Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є таким, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.
69.          Разом з тим, суд касаційної інстанції не може виправити наведені вище порушення судів попередніх інстанцій, оскільки достовірне з`ясування цих фактичних обставин виходить за межі повноважень касаційної інстанції, передбачених статтею 300 ГПК України, та має бути здійснено в ході нового розгляду справи.
70.          Оскільки судами першої й апеляційної інстанцій під час розгляду справи допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушено норми процесуального права, Верховний Суд вбачає підстави для скасування рішень судів попередніх інстанцій та направлення справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
71.          Відповідно до частин першої, другої, п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
72.          Зважаючи на викладене, висновки судів попередніх інстанцій не ґрунтуються на повному і всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, встановлення яких є необхідним для правильного вирішення спору.
73.          Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
74.          Оскільки передбачені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не надають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, постановлені у цій справі судові рішення необхідно скасувати, а справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду.
75.          Зважаючи на те, що судами першої та апеляційної інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішення та постанови порушено норми процесуального права, а також допущено неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів вбачає правові підстави для задоволення касаційної скарги заступника керівника Рівненської обласної прокуратури шляхом скасування рішення та постанови, та направлення справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.
76.          Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід урахувати наведене у цій постанові, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Розподіл судових витрат
77.          Оскільки справа передається на новий розгляд, розподіл судових витрат у порядку статті 129 ГПК України не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити.
2.          Рішення Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 у справі №   906/494/20 скасувати.
3.          Справу №   906/494/20 направити на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. В. Случ 

Судді                                                                                          Н.   О.   Волковицька

                                                                                          Є. В. Краснов