ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 вересня 2021 року
м. Харків
справа №6-29/11
провадження № 22ц/818/572/21
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.
за участю секретаря судового засідання Сабельнік Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 березня 2011 року в складі судді Шиянової Л.О. по справі за поданням державного виконавця відділу державної виконавчої служби Жовтневого районного управління юстиції Харківської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Державної прикордонної служби України для здійснення у подальшому державним виконавцем,
У С Т А Н О В И В:
У березні 2011 року до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Жовтневого районного управління юстиції Харківської області (надалі Жовтневий ВДВС) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для здійснення в подальшому державним виконавцем відповідних дій.
Подання обґрунтовано тим, що на виконанні державного виконавця Жовтневого ВДВС знаходяться виконавчі провадження по примусовому виконанню виконавчого листа №2-3709/09 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Банк Демарк» боргу у сумі 3363,54 грн. та №2-58/2011 від 13.01.2011, виданого Жовтневим районним судом м. Харкова, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Східно-Український банк «Грант» боргу в розмірі 13425,63 грн. Виконавчі документи до державного виконавця надійшли відповідно 25.01.2011 та 22.02.2011. 25.01.2011 і 23.02.2011 державним виконавцем винесені постанови про відкриття виконавчого провадження та боржнику надіслано їх копії. Боржник на виклики державного виконавця до ВДВС не з`являвся, заходів щодо сплати боргу не здійснював, в добровільному порядку заборгованість не погашає. У зв`язку з цим існує можливість виїзду боржника за кордон, що призведе до ускладнення при виконанні виконавчих документів.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 березня 2011 року подання державного виконавця задоволено. Тимчасово, до виконання державним виконавцем судового рішення по справам №2-3107/2009 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Банк Демарк» боргу в сумі 3363,54 грн. та №2-58/2011 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Східно-Український банк “Грант”» боргу в сумі 13425,63 грн., обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа – ОСОБА_1 . Виконання ухвали в частині тимчасового обмеження в праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 покладено на Державну прикордонну службу України.
Ухвала суду мотивована тим, що Жовтневим районним судом м. Харкова 27.10.2010 і 13.01.2011 були видані виконавчі листи №2-3709/09 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Банк Демарк» боргу в сумі 3363,54 грн. та №2-58/2011 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Східно-Український банк “Грант”» боргу в сумі 13425,63 грн. На підставі указаних виконавчих листів державним виконавцем відкриті виконавчі провадження, боржник попереджений, що при невиконанні рішень суду в наданий для добровільного виконання строк, рішення будуть виконані в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов`язаних з провадженням виконавчих дій. Матеріали справи свідчать про те, що дії державного виконавця стосовно виконання судового рішення відповідають вимогам статей 18, 24 Закону України «Про виконавче провадження».
Не погодившись з ухвалою суду від 29.03.2011 ОСОБА_1 28.09.2020 подав апеляційну скаргу, якою просить ухвалу скасувати, в задоволенні подання державного виконавця відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала порушує право на справедливий та неупереджений розгляд, постановлена при неповному з`ясуванні судом всіх обставин, невідповідності висновків суду обставинам справи та з порушенням норм процесуального права. Судом в усьому тексті оскаржуваної ухвали неправильно зазначено по-батькові боржника – « ОСОБА_2 » замість правильного « ОСОБА_3 ». Крім того, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, і саме з цією метою має намір і реальну можливість вибути за межі України. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження в праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Отже, при розгляді подання державного виконавця суду належало з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом визначеного виконавцем строку не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним і вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Державним виконавцем не надано переконливих доказів наявності у ОСОБА_1 умислу на ухилення від виконання грошових зобов`язань, які виникли на підставі судових рішень, а також доказів, які б свідчили про доцільність обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду за кордон. Окрім цього, ухвала не містить посилань на докази того, що боржник не виконує зобов`язання, не містить підтвердження про його належне повідомлення державним виконавцем про відкриття вищевказаних виконавчих проваджень та підтвердження того, що він володіє відповідними документами, які надають йому право виїзду за межі України і реалізовував це право. Також відсутні посилання на докази використання державним виконавцем всіх наданих йому законом інструментів і повноважень для стягнення боргу без обмеження свободи пересування боржника, що є додатковим заходом забезпечення виконання судових рішень. Матеріали справи знищено у зв`язку із закінченням термінів зберігання.
Апелянт звертає увагу, що у провадженні Жовтневого районного суду м. Харкова також перебувала цивільна справа №2-668/2010 за позовною заявою АКІБ «УкрСиббанк» (правонаступником якого АТ «УкрСиббанк») до ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості. 06.10.2009 ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова у вказаній справі тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України, без вилучення паспортного документу. 21.09.2020 ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Харкова відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про скасування заходів забезпечення позову у цивільній справі №2-668/2010. Посилаючись на ст. 61 Конституції України апелянт вказує, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Однак, станом на день подання дійсної скарги Жовтневим районним судом м. Харкова винесено дві ухвали про обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України, а саме ухвала від 06.10.2009 у справі №2-668/2010 та від 29.03.2011 у справі №6-29/2011. На підставі викладеного, враховуючи відсутність матеріалів справи, окрім оскаржуваної ухвали, у якій відсутні посилання на докази щодо наявності обставин, які свідчать про ухилення ОСОБА_1 від виконання судових рішень, та обставин, які б давали підстави вважати, що він мав намір виїхати за межі України на постійне місце проживання чи на тривалий час з метою ухилення від виконання цих судових рішень, апелянт вважає, що оскаржувана ухвала порушує право на справедливий та неупереджений розгляд, постановлена при неповному з`ясуванні судом всіх обставин, невідповідності висновків суду обставинам справи та з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Вказує, що ухвалу суду від 29.03.2011він отримав лише 21.09.2020 за запитом свого представника.
Індутний - ОСОБА_5 , діючи в інтересах ОСОБА_1 , подав додаткові пояснення до апеляційної скарги, у яких, окрім зазначеного в ній, вказав, що оскільки в цивільному процесі відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому ст.ст. 151-153 Цивільного процесуального кодексу (далі – ЦПК) України застосовувати такий вид забезпечення позову як тимчасове обмеження у виїзді за межі України, суди не можуть застосовувати зазначений спосіб забезпечення позову на цій стадії розгляду цивільної справи про стягнення заборгованості та виконання інших зобов`язань, оскільки це порушує норми ЦПК України та свідчить про вихід суду за межі своїх процесуальних повноважень, порушення принципу верховенства права. В матеріалах цивільної справи №6-29/11 не міститься доказів ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань. ОСОБА_1 не має наміру вибути за межі України з метою невиконання рішення, матеріали справи не містять доказів його ухилення від виконання рішення суду, а тому на даний час відсутні правові підстави для обмеження його виїзду за межі України (а.с. 98-100).
Згідно з довідкою Жовтневого районного суду м. Харкова № 08-11 від 30.09.2020 архів Жовтневого районного суду м. Харкова повідомив, що на підставі Переліку судових справ, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 11.02.2010 №22, матеріали справи №6-29/11 знищено в зв`язку із закінченням термінів зберігання. До довідки додано витяг з акту про знищення цивільних справ за 2011 рік (а.с. 39-42).
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 6 жовтня 2020 направлено матеріали справи №6-29/2011 до суду першої інстанції для ініціювання відновлення втраченого судового провадження (а.с. 46-47).
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.10.2020 порушено питання про відновлення втраченого судового провадження по справі №6-29/11 (а.с. 52-53).
Листом Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.12.2020, направленим до Міжрайонного ВДВС по Холодногірському та Новобаварському районах у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), визначено, що матеріали справи № 6-29/11 знищені у зв`язку із закінченням терміну зберігання. Суд просив ВДВС надати наявні у відділу документи, які стосуються подання державного виконавця Жовтневого ВДВС про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 , Державної прикордонної служби України для здійснення в подальшому державним виконавцем (а.с. 74).
З матеріалів справи вбачається, що відповідь на вказаний лист Міжрайонний ВДВС по Холодногірському та Новобаварському районах у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) не надав. 
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.01.2021 відновлено втрачене судове провадження у цивільній справі №6-29/2011 в частині резолютивної частини ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.03.2011 (а.с. 80-82).
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.03.2021 виправлено описку, допущену в усьому тексті ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.03.2011, вказавши правильно в усьому тексті ухвали по батькові боржника як « ОСОБА_3 », замість помилково зазначеного « ОСОБА_2 ». В іншій частині ухвалу суду від 29.03.2011 по справі №6-29/2011 залишено без змін (а.с. 94-96).
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 29.03.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поновлено ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.03.2011. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.03.2011 (а.с. 110). Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року справа № 6-29/11 призначена до розгляду в судовому засіданні. 
Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Як убачається з матеріалів відновленого судового провадження у справі № 6-29/11, на виконанні державного виконавця Жовтневого ВДВС перебували виконавчі провадження по примусовому виконанню виконавчого листа № 2-3709/09 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Банк Демарк» заборгованості в розмірі 3363,54 грн. та №2-58/2011 від 13.01.2011 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Східно-Український банк «Грант» боргу в розмірі 13425,63 грн.
З метою забезпечення виконання судових рішень у судових справах № 2-3107/2009 та № 2-58/2011 за виконавчими листами, вказаними вище, оскаржуваною ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.03.2011 ОСОБА_1 був обмежений виїзд за межі України без вилучення паспортного документу (а.с. 1). 
Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
В силу ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Такі права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Пунктом 5 ст. 6 цього Закону в редакції, що діяла станом на 29.03.2011, передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон наявність невиконаних зобов`язань, покладених на особу судовим рішенням, але лише до моменту виконання зобов`язань.
Згідно з п.18 ч.3 ст.11 Закону України № 606-XIV від 21.04.1999 «Про виконавче провадження» в редакції, що діяла станом на 29.03.2011, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Зі змісту пункту 18 ч.3 ст.11 Закону України № 606-XIV від 21.04.1999 «Про виконавче провадження» в редакції, що діяла станом на 29.03.2011, вбачається, що ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Проте особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення частини 3 статті 12 ЦПК України, що кореспондується з положеннями ч.3 ст.10 ЦПК України, що діяла станом на 29.03.2011, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.
Як випливає з аналізу вказаних вище положень Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» підставою обмеження особи у праві виїзду за межі України є не лише наявність невиконаних зобов`язань, покладених на фізичну особу судовим рішенням, а винна поведінка боржника, яка полягає в ухиленні останнього від виконання таких зобов`язань.
Таким чином, законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ст. 12 Закону України № 606-XIV від 21.04.1999 «Про виконавче провадження», зокрема, вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; не надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; не своєчасна явка або неявка за викликом державного виконавця; не подання письмового повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Колегія суддів відзначає, що тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням.
Відповідно до частини першої статті 377-1 ЦПК України в редакції, що діяла станом на 29.03.2011, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.
Аналізуючи положення статті 377-1 ЦПК України у взаємозв`язку з положеннями статті 6 Закону № 3857-XII та положеннями Закону № 606-XIV, слід дійти висновку, що підставою для встановлення особі тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є встановлення судом, який розглядає подання державного виконавця, факту умисного ухилення боржника від виконання своїх майнових зобов`язань перед стягувачем. Тобто, якщо боржник, який має можливість, свідомо ухиляється від покладеного на нього судом обов`язку.
Матеріали відновленого судового провадження не містять доказів того, що ОСОБА_1 свідомо ухилявся від виконання виконавчих листів № 2-3709/09 від № 2-58/2011. 
Суд першої інстанції, задовольняючи подання державного виконавця ухвалою від 29.03.2011, не врахував, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Наявні у відновлених матеріалах справи документи не вказують на свідоме ухилення ОСОБА_1 від виконання покладених на нього обов`язків судовим рішенням, наявність у божника змоги виконати судове рішення повністю або частково, тому судом не встановлено фактів, що потребують тимчасового обмеження права виїзду боржника за межі України.
Отже, апеляційну скаргу ОСОБА_1 належить задовольнити, ухвалу суду від 29.03.2011 – скасувати з ухваленням у справі нового судового рішення про відмову в задоволенні подання державного виконавця Жовтневого ВДВС про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 . 
Керуючись статтями 365, 366, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 березня 2011 року – скасувати, ухвалити нове судове рішення.
У задоволені подання державного виконавця ВДВС Жовтневого районного управляння юстиції Харківської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складений 17 вересня 2021 року. 

Головуючий                                                                  О.Ю. Тичкова

Судді                                                                         О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук