УХВАЛА

13 липня 2021 року  
Київ
справа №520/5501/2020
адміністративне провадження №К/9901/23185/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Загороднюка А.Г., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року
у справі №520/5501/2020 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа - Прокурор Харківської області про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, третя особа прокурор Харківської області, у якому з урахуванням уточнень просив суд:
-          визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 04 березня 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;
-          визнати незаконним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 10 квітня 2020 року №297;
-          визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року №844к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року;
-          поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області;
-          стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
-          на підставі статті 371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено частково:
-          визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 10 квітня 2020 року №297;
-          визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Харківської області від 30 квітня 2020 року №844к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року;
-          поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області;
-          стягнуто з Прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року у сумі 36189 (тридцять шість тисяч сто вісімдесят дев`ять) грн 60 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;
-          звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено з підстав задоволення позову.
25 червня 2021 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №520/5501/2020 є посилання у касаційній скарзі на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Так, скаржник зазначає, що судами не ураховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також, указує, що суд апеляційної інстанції при застосуванні статті 235 КЗпП України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом України №113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу 5 Порядку №221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 3 пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.
Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання заявника про зупинення виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №520/5501/2020.
Відповідно до частини першої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Відповідно до частини першої та третьої статті 166 КАС України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.
Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне встановити учасникам строк для подання заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №520/5501/2020.
Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, подана з дотриманням строку на касаційне оскарження, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 121, 287, 328-330, 334, 335, 338 КАС України Суд, -
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №520/5501/2020.
Витребувати з Харківського окружного адміністративного суду матеріали справи №520/5501/2020.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання судових рішень, та роз`яснити, що до відзиву та заперечень додаються докази надсилання (надання) їх копій та доданих до них документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
А.Г. Загороднюк
Судді Верховного Суду