П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 р. 	м.Одеса	Справа № 815/1711/18	

Категорія: 114000000          Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 18.05.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департамента освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання утриматись від вчинення певних дій та скасування доручення,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації (далі ДОН ООДА) про:
-          визнання протиправними дії відповідача щодо створення тексу доручення від 30 листопада 2017 року, що суперечить Конституції України; 
-          визнання протиправною бездіяльність через не скасування протиправного доручення; 
-          зобов`язання відповідача утриматись від зловживання владою, створення протиправних нормативно-правових актів, індивідуальних актів, наказів тощо; 
-          скасування доручення від 30 листопада 2017 року, яке суперечить Конституції України, іншим нормативно-правовим актам.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року по справі №815/1711/18 провадження у справі закрито відповідно до п.1 ч.1 ст. 238 КАС України (справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства).
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі №815/1711/18 ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року залишено без змін.
13 травня 2021 року позивачем до суду подано заяву, вхід. №24264/21, про перегляд ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі №815/1711/18 за нововиявленими обставинами, з таких підстав:
-          ООАС безпідставно, на думку заявниці, закрито провадження в справі №815/1711/18 без виконання "протокольних" ухвал судді ООАС Цховребова М.Г. за необґрунтованою заявою представника ДОН ООДА з посиланням на справу №815/6096/17, в рішеннях якої наявна низка помилок, яку визнає ДОН, директор ДОН ООДА відповідач в справі № 815/6096/17, без передачі до ПРС м. Одеси;
-          позивачка 03 травня 2021 року отримала поштою лист від 26 квітня 2021 року за підписом директора ДОН ООДА Лончак О.А., з якого вбачається ненадання в повному обсязі до ООАС доказів по справі №815/1711/18. Так, в листі вказано про наявність інших невідомих позивачці доручень від невідомих посадових осіб з невідомих підстав, невідомого змісту. В останньому абзаці листа вказано про "нестворення" консультації, питання щодо якої вирішено "в судовому порядку" за невідомою датою по невідомій справі. Тобто, позивачка в несудовий спосіб не може захистити порушені права, здобути необхідну інформацію щодо поновлення порушених прав за створення ознак примусу до праці, до виконання наказів за ст. 19 Конституції України органом державної влади, посадовими особами такого органу;
-          дані, які наведено директором ДОН ООДА в листі від 26 квітня 2021 року є такими, що існували, однак з невідомих причин не були надані до ООАС своєчасно і в повному обсязі всупереч ч.2 ст. 77 КАС України (ч.2 ст. 71 в попередній редакції КАС України), що є порушенням з боку відповідача ДОН ООДА прав та обов`язків. Дані, що наведені в листі від 26 квітня 2021 року свідчить про відсутність т. зв. "Трудових відносин" позивачки з ДОН ООДА, з яких "Трудовий договір" не укладено, роботу не виконувала, з/п не отримувала. ДОН ООДА, зловживаючи повноваженнями вчинив дії з ознаками примусу до позивачки, безпідставно нараховував з/п, як з`ясувалося нещодавно зі слів пана ОСОБА_2 з ДБУ, незважаючи на факт приналежності позивачки до педагогічних працівників, а не до держслужбовців;
-          позивач повідомила ООАС про відмову ПРС м. Одеса щодо розгляду позовної заяви за ЦПК України з аналогічних питань, котрим ДОН не оскаржував таку відмову ПРС до суду апеляційної інстанції за ЦПК України, фактично погодившись, що справа підлягає розгляду за КАС України, що додатково свідчить про порушення прав позивачки, маніпуляції з боку ДОН щодо подання безпідставних заяв про закриття провадження в справі до ООАС, які не оформлено належним чином з посиланням на справу №815/6096/17 з низкою помилок, про які було відомо ДОН, директору ДОН ООДА без виправлення помилок в справі №815/6096/17, насамперед, щодо т.зв. "роботу" позивачки в невідомій "комунальній установі", "комунальному закладі" тощо без доказів про таке в справі №815/6096/17 та безпідставно не скасованого наказу від 20 листопада 2017 року з помилками по суті, порушенням правил порядку видання наказів про поновлення на роботі, на що суд взагалі не звернув увагу.
До заяви додано лист Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації від 26 квітня 2021 року №174/ЗПУ, яким на запит на публічну інформацію від 20 квітня 2021, із посиланням на п.4.1 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року №10 "Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації", позивача проінформовано, зокрема:
-           ОСОБА_1 під час її роботи в Департаменті освіти і науки обласної державної адміністрації надавались доручення в усній формі. Її робота не зафіксована на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску чи будь-якому іншому носієві;
-          положення Закону №2939-VII не поширюються на доступ учасників відповідних процесів до викладеної інформації;
-          питання щодо нестворення консультації в Департаменті освіти і науки обласної державної адміністрації вирішено в судовому порядку, будь-яка інформація з цього приводу може бути отримана на підставі відповідних процесуальних нормативно-правових актів.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у відкритті провадження за нововиявленими обставинами за заявою ОСОБА_1 , вхід. №24264/21 від 13 травня 2021 року, відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення (ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року) в зв`язку з тим, що воно постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що за КАС України дослідження доказів без відкриття провадження не є можливим, що свідчить про порушення прав позивача на справедливий суд, а посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду є сумнівним з огляду на таку "практику" в справі №815/6096/17, на яка, незважаючи на її хибність, посилався суду першої інстанції, не утруждаючи себе оглядом справи №815/6096/17 за відсутності критичного ставлення до своїх дій, в тому разі виказки про "трудовий спір" з відповідачем без доказів про наявність так званих "трудових відносин".
У відзиві ДОН ООДА на апеляційну скаргу вказується, що по суті зазначені твердження апелянта є незгодою саме з ухвалою про закриття провадження. А обставини, викладені в листі ДОН ООДА від 26 квітня 2021 року не є тими, що були б підставою для ухвалення судом іншого рішення. Лист містить в собі інформацію на запит на публічну інформацію ОСОБА_1 стосовно обставин, що існували під час її роботи в Департаменті, та є також складовими трудових правовідносин, з підстави чого і було закрито провадження у справі. Таким чином, Одеський окружний адміністративний суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Представник ДОН ООДА в судове засідання апеляційного адміністративного суду, призначеного на 07 вересня 2021 року о 16:00 год. не з`явився, про час, дату та місце слухання справи повідомлений належним чином. 
ОСОБА_1 з`явилася в судове засідання о 16:00 год., однак, не дочекавшись розгляду справи, який розпочався о 16:22 год., подала через канцелярію суду заяву про відкладення розгляду справи та покинула приміщення суду.
Враховуючи те, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, та особиста участь учасників справи в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності ч.2 ст. 311 КАС України у зв`язку з неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, вирішила продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відмовляючи у відкритті провадження за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи зі змісту заяви позивача про перегляд ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі №815/1711/18 за нововиявленими обставинами та доданого до неї листа Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації від 26 квітня 2021 року, вбачається, що в заяві позивача про перегляд ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі №815/1711/18 за нововиявленими обставинами не зазначено, якими нормами КАС України, на думку позивача, передбачені наведені у заяві обставини, як підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами. 
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77, 80, 361 КАС України.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
В ході апеляційного провадження ОСОБА_1 заявила клопотання про витребування у доказів щодо так званих "трудових відносин" та "трудового спору".
Колегія суддів зазначає, що згідно ч.1 ст. 80 КАС України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 80 КАС України, у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Разом з цим, згідно ч.4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Всупереч наведеним вимогам КАС України, апелянт, звертаючись із клопотанням про витребування доказів під час апеляційного розгляду справи, жодним чином не обґрунтував вжиття ним заходів для самостійного отримання цих доказів до прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення та неможливості подання їх до суду першої інстанції.
Крім того, слід зазначити, що суд наділений правом витребувати відповідні докази в ході розгляду справи по суті у разі виникнення такої необхідності.
Разом з тим, предметом розгляду даної справи є встановлення наявності нововиявлених обставин у справі, однак, витребування судом певних доказів з метою забезпечення для заявника наявність таких обставин суперечить нормам КАС України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованим клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст. 361 КАС України, судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:
1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:
1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;
2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що публічно-правовий спір - це заснований на публічному праві спір між двома чи більше учасниками правовідносин, в яких хоча б однією зі сторін є суб`єкт владних повноважень (орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень).
Публічно-правовий спір відрізняється від приватно-правового тим, що публічно-правова позовна вимога зв`язана з положеннями публічного права. 
Колегія суддів зазначає, що предметом даних спірних правовідносин є оскарження дій ДОН ООДА щодо створення тексу доручення від 30 листопада 2017 року, його скасування, як такого, що суперечить Конституції України, іншим нормативно-правовим актам, та відповідно, зобов`язання відповідача утриматись від зловживання владою, створення протиправних нормативно-правових актів, індивідуальних актів, наказів.
Як вбачається з тексту оскаржуваного доручення ДОН ООДА від 30 листопада 2017 року №Д/02/Ш/01-34-06 в.о. директора ДОН ООДА ОСОБА_3 з метою вдосконалення роботи та ефективного виконання посадових обов`язків доручив ОСОБА_1 , завідуючій Одеської обласної психолого-медико-педагогічної консультації, підготувати пропозиції щодо вдосконалення посадової інструкції завідуючої Одеської обласної психолого-медико-педагогічної консультації, за якою буде згодна працювати та яка буде відповідати всім вимогам чинного законодавства, до 04 грудня 2017 року.
Колегія суддів вважає, що у цих правовідносинах ДОН ООДА не виступає як суб`єкт владних повноважень та в них відсутні ознаки публічно-правового спору.
В даному випадку, колегія суддів вбачає лише ознаки приватно-правових відносин між ОСОБА_1 та ДОН ООДА під час намагання організувати трудовий процес на посаді завідуючої Одеської обласної психолого-медико-педагогічної консультації.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним акцентувати увагу на тому, що сама по собі відсутність фактичних трудових правовідносин між ОСОБА_1 та ДОН ООДА не спростовує висновок суду про те, що даний спір має ознаки приватно-правого, та в ньому відсутні ознаки порушення публічних прав позивача.
Колегія суддів не вбачає у листі ДОН ООДА від 26 квітня 2021 року обставин, які би спростовували або ставили під сумнів вищезазначений висновок суду, та могли би бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.2 ст. 328, ст. 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 вересня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.