Постанова
Іменем України
08 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 725/3992/14-к
провадження № 51-244км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
представника потерпілої  ОСОБА_6               ОСОБА_7 ,
засуджених (у режимі відеоконференції)          ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника                                                               ОСОБА_10 ,
захисників (у режимі відеоконференції)          ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_14 , на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013270050000488 від 19 квітня 2013 року, за обвинуваченням
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Киселів Кіцманського району Чернівецької області, яка згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 лютого 2019 року  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9  визнано винуватими за ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу звільнено кожного з них від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Їх же визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, абзацу 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) через відсутність у діянні складу вказаного кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у солідарному порядку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_16 – 127 232,50 грн, ОСОБА_17 – 10 854 грн, ОСОБА_18 – 28 783 грн, ОСОБА_19 – 6420 грн, ОСОБА_20 – 16 080 грн, ОСОБА_21 – 13 900 грн, ОСОБА_22 – 4020 грн, ОСОБА_23 – 5025 грн, ОСОБА_24 – 1000 грн, ОСОБА_25 – 2211 грн, ОСОБА_26 – 18 090 грн, ОСОБА_27 – 2010 грн, ОСОБА_28 – 12 060 грн, ОСОБА_29 – 1000 грн, ОСОБА_30 – 21 105 грн, ОСОБА_31 – 1005 грн, ОСОБА_32 – 1000 грн, ОСОБА_33 – 1005 грн, ОСОБА_6 – 32 550 грн.
Стягнуто з ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_34 1000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Також стягнуто з ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_35 37 185 грн та 3000 грн відповідно у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Потерпілим ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 відмовлено у задоволенні цивільних позовів, а цивільні позови потерпілих ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , Арх Аріо- ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_97 , ОСОБА_98 , ОСОБА_99 , ОСОБА_100 , ОСОБА_101 , ОСОБА_102 , ОСОБА_103 , ОСОБА_104 , ОСОБА_105 , ОСОБА_106 , ОСОБА_107 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судові рішення стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з цим вироком за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, в листопаді 2011 року ОСОБА_15 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_14 з метою заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою, вирішили використати ідею діяльності структури «МММ», яка розміщувалась у всесвітній мережі Інтернет на сайті http://sergey-mavrodi.com/.
У зв`язку з цим, в листопаді 2011 року, ОСОБА_15 узгоджено з ОСОБА_14 з метою створення уявлення у громадян щодо офіційної та легальної діяльності вигаданої ними структури «МММ», не реєструючи у відповідних органах суб`єкта господарювання, створили формальну організацію, ззовні схожу на структуру «МММ», для чого орендували приміщення під офіс і розмістили рекламну вивіску. Для повноцінного функціонування вказаної структури. ОСОБА_15 запропонував неофіційну роботу на постійній основі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , роз`яснивши останнім суть та мету функціонування вказаної структури, діяльність якої буде полягати у залученні грошових коштів громадян за принципом «фінансової піраміди» з обов`язковою виплатою вкладникам високих відсотків та обов`язковим поверненням вкладів, при чому виплата коштів попереднім вкладникам буде залежати від кількості коштів, залучених від нових вкладників.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , здійснюючи незареєстровану відповідним чином господарську діяльність, пов`язану із залученням коштів громадян за принципом «фінансової піраміди», розуміючи та усвідомлюючи, що такий спосіб залучення коштів є заздалегідь збитковим та програшним для вкладників, не відмовились від припинення запропонованої ОСОБА_15 та ОСОБА_14 діяльності, а навпаки продовжили її функціонування з подальшим вдосконаленням механізмів введення в оману громадян з метою залучення грошових коштів від нових вкладників.
Фактично обвинувачені вводили громадян в оману, неправдиво повідомляючи, що структура «МММ» є «касою взаємодопомоги», при цьому обіцяли вкладникам видачу високих відсотків у розмірі 30–40 % за користування їхніми коштами і запевняли про обов`язкове повернення вкладу.
Для надання своїм діям реальності та створення уявлення перед клієнтами дійсності функціонування фінансової структури «МММ», впевненості у вигідності прийняття участі в програмі, залучення нових вкладників, обвинувачені поклали цілу мережу тактичних та психологічних прийомів і методів, які полягали в доведенні неправдивої інформації та замовчуванні даних, які мали б суттєве значення, здійснення часткових виплат вкладів з відсотками.
З метою досягнення злочинної мети, маскування своїх протиправних дій, створення уявлення у потенційних потерпілих щодо ефективності функціонування створеної ними структури «МММ» та залучення більшої кількості вкладників обвинувачені вибірково на свій розсуд виплачували окремим вкладникам суми вкладів та відсотки за ними.
З цією ж метою обвинувачені залучили осіб, яким не повідомляли про дійсні злочинні наміри. Зокрема, особи, яких умовно називали «десятниками», виконували функції консультантів із залучення нових вкладників, котрих ОСОБА_15 використовував як інструмент безпосереднього втягнення потерпілих із залученням їх грошових коштів. Для цього останній організував проведення навчань «десятників», які проводив особисто та до яких залучав обвинувачену ОСОБА_14 . Усі так звані «десятники», крім обвинувачених, не були повідомлені про злочинні наміри і з метою маскування та надання законного вигляду структурі «МММ» добросовісно виконували покладені на них функції.
Грошові кошти, які надходили від ошуканих потерпілих, акумулювались на розрахункових рахунках, відкритих в АТ «Сбербанк Росії» на ім`я ОСОБА_108 , ОСОБА_109 , ОСОБА_110 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , звідки переводились ОСОБА_15 з безготівкової форми у готівку та надалі розподілялись ним між обвинуваченими, а також з метою надання законного вигляду та маскування злочинної діяльності використовувались на сплату податків, оренду приміщень, рекламу.
Таким чином, у період з листопада 2011 року по липень 2013 року обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння грошовими коштами громадян, обіцяючи потерпілим високі відсоткові ставки по залученим грошовим внескам та обов`язкове повернення грошових вкладів, не маючи на меті виконувати умови таких договорів та можливості їх виконання через збитковість діяльності структури «МММ», використовуючи офіси на вул. Шолома-Алейхема, 1 та  АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що нові залучені грошові внески будуть використані на погашення зобов`язань по раніше вкладених грошових коштах за принципом «фінансової піраміди», шляхом обману та зловживання довірою залучили нових вкладників та за попередньо налагодженою і відпрацьованою схемою заволоділи грошовими коштами 93 потерпілих, зазначених у вироку, на загальну суму 1 360 288,43 грн.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2019 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_111 , потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 залишив без задоволення. Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_39 задовольнив, скаргу потерпілої ОСОБА_76 задовольнив частково, вирок суду в частині вирішення цивільних позовівзмінив та стягнув із ОСОБА_15 і ОСОБА_14 в солідарному порядку у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих:  ОСОБА_39  – 108 000 грн,  ОСОБА_76  – 5000 грн, ОСОБА_35 – 37 185 грн та 3000 грн на користь останнього в рахунок відшкодування моральної шкоди. Також апеляційний суд додатково вирішив питання про стягнення процесуальних витрат із ОСОБА_15 , а в решті вирок залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 03 червня 2020 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнив частково, ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК Українистосовно ОСОБА_9 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 01 грудня 2020 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_111 , потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 залишив без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_39 задовольнив, а скарги потерпілої ОСОБА_76 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнив частково, вирок суду змінив у частині вирішення цивільних позовів, стягнув із ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в солідарному порядку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих:  ОСОБА_39  – 108 000 грн,  ОСОБА_76  – 5000 грн, ОСОБА_35 – 37 185 грн та 3000 грн на користь останнього в рахунок відшкодування моральної шкоди. Також апеляційний суд додатково вирішив питання про стягнення процесуальних витрат із ОСОБА_15 , а в решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить ухвалу апеляційного суду стосовно  ОСОБА_14 в частині визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та в частині вирішення цивільних позовів скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що, переглядаючи вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, безпосередньо доказів не дослідив та за клопотанням сторони захисту, порушуючи ч. 3 ст. 404 КПК України, необґрунтовано відмовив у виклику для допиту свідків та експерта; всупереч ч. 2 ст. 439 КПК України під час нового апеляційного розгляду не виконав вказівки Верховного Суду, не усунувши тих істотних порушень, які були допущені в ході розгляду клопотання експерта ОСОБА_112 під час призначення повторної експертизи, в результаті чого були суттєво змінені питання щодо призначеної експертизи, висновки якої надалі було покладено в основу оскарженого судового рішення; розглянув клопотання сторони захисту про призначення додаткової експертизи без виходу в нарадчу кімнату та необґрунтовано відмовив у його задоволенні; не дотримався вимог КПК України і формально здійснив розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку, порушуючи засаду диспозитивності, рівності сторін та право на захист. Так, за наявності підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, апеляційний суд визнав обвинувальний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Стверджує, що у справі не доведено належними і допустимими доказами наявності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України. Наголошує, що вирок суду ґрунтується виключно на показаннях потерпілих та на припущеннях сторони обвинувачення. Зазначає, що апеляційний суд розглянув клопотання експерта ОСОБА_112 про уточнення запитань під час призначення повторної судово-економічної експертизи без обвинуваченої ОСОБА_14 та її захисника, чим порушив її право на захист а також на доступ до правосуддя. Вважає, що експерт ОСОБА_113 на всі поставлені питання не відповіла, а первинні запитання цьому експерту всупереч вимогам КПК України були змінені ухвалою суду від 12 липня 2019 року. Вказує, що стороною захисту 25 листопада 2020 року було заявлено клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи, у задоволенні якого суд апеляційної інстанції без виходу до нарадчої кімнати, повторно необґрунтовано відмовив. Вважає, що суд апеляційної інстанції не мав права посилатися на висновок експерта № 51, а також не навів у своєму рішенні обґрунтування його законності. Вказує на те, що пред`явлене ОСОБА_14 обвинувачення є неконкретизованим, а докази, на які посилається обвинувачення, – суперечливими, що порушує право засудженої на захист. Стверджує, що винуватість ОСОБА_14 не доведена поза розумним сумнівом та за наявності відповідних підстав провадження судом закрито не було. Крім цього, апеляційний суд не звернув уваги на те, що всупереч вимогам ст. 128 КПК України наявні у справі цивільні позови потерпілих, крім двох, складені на однакових бланках, не містять обґрунтування та не підтверджені доказами. На думку захисника, апеляційний суд формально розглянув апеляційні скарги, вибірково на власний розсуд дослідив частину доказів та відмовив у дослідженні інших доказів сторони захисту, не проаналізував доводів апеляційних скарг сторони захисту і не надав їм оцінки. Також захисник вважає, що оскаржене рішення апеляційного суду ухвалене незаконним складом суду, до якого входили судді ОСОБА_114 та  ОСОБА_115 , проте заяву сторони захисту від 25 листопада 2020 року про відвід суддів було необґрунтовано відхилено. Посилається на те, що зазначені судді раніше брали участь у розгляді провадження та постановляли рішення, яким було призначено новий розгляд цього провадження в суді першої інстанції. Вважає, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, а ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 370 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 , просили її задовольнити та скасувати ухвалу апеляційного суду.
Прокурор  ОСОБА_5  та представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вважали подану касаційну скаргу необґрунтованою і просили залишити її без задоволення, а оскаржене судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_14 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209 КК України.
Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції кваліфікував злочинні дії ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 190 КК України, визнав її винуватою у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому суд виправдав ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 209 КК України через відсутність у діянні складу вказаного кримінального правопорушення.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженої ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілими ОСОБА_116 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_36 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_34 , ОСОБА_24 , ОСОБА_117 , ОСОБА_25 , ОСОБА_6 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_118 , ОСОБА_29 , ОСОБА_119 , ОСОБА_38 , свідками ОСОБА_120 , ОСОБА_121 , ОСОБА_122 , ОСОБА_123 , даними протоколів слідчих дій, висновком судової експертизи, розрахунками виплат, банківськими виписками з рахунків, довідками, заявами на видачу, перекази готівки, квитанціями, даними про касові операції та іншими письмовими доказами, зокрема довіреностями, договорами, актами, рекламними буклетами «МММ», тощо.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Отже, доводи захисника щодо невинуватості  ОСОБА_14 , відсутності у засудженої умислу на вчинення кримінального правопорушення були предметом перевірки в суді першої інстанції, який визнав їх безпідставними. З такими висновками погодився і апеляційний суд.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що під час апеляційного розгляду були ретельно перевірені доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, із наведенням в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення та не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що в судовому засіданні 25 грудня 2020 року апеляційний суд розглянув клопотання захисників  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про повторне дослідження доказів, частково задовольнив їх, дослідив висновки судово-економічних експертиз, позовні заяви потерпілих. При цьому апеляційний суд відмовив захиснику ОСОБА_10 у задоволенні вказаного клопотання в частині допиту свідків ОСОБА_124 , ОСОБА_125 , ОСОБА_126 , ОСОБА_123 , які були допитані в суді першої інстанції, та експерта ОСОБА_127 , який надав цьому суду письмові пояснення, оскільки захисник не обґрунтувала, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями. Отже, вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, всупереч доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 , апеляційний суд не порушив (т. 60, а.п. 223–232).
Водночас згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, враховуючи принцип змагальності сторін кримінального провадження, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_14  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, іншої оцінки доказам, крім тих, які безпосередньо дослідив у ході апеляційного розгляду, не давав.
Отже, доводи захисника щодо порушення апеляційним судом засад безпосередності дослідження доказів є безпідставними.
Відповідно ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Як убачається зі змісту постанови Верховного Суду від 03 червня 2020 року, підставою для скасування попередньої ухвали Чернівецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в порушенні права на захист обвинуваченої ОСОБА_14 , оскільки судове засідання апеляційного суду 12 липня 2019 року, під час якого було розглянуто клопотання судового експерта ОСОБА_112 з приводу уточнення запитань стосовно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 21 червня 2019 року про призначення повторної судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та  ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні особливо тяжких злочинів, було проведено за відсутності захисника ОСОБА_10 , участь якої згідно з ч. 1 ст. 52 КПК України була обов`язковою. Крім того, суд касаційної інстанції вказав на порушення прав обвинувачених  ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які з невідомих суду причин також були відсутні в зазначеному судовому засіданні, а тому позбавлені можливості висловити свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження (т. 60, а.п. 87–101).
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК України під час нового апеляційного розгляду і виконав вказівки суду касаційної інстанції.
Зокрема, цей суд провів п`ять судових засідань 14, 30 вересня, 02, 25 листопада, 01 грудня 2020 року, з яких перші три були відкладені (т. 60, а.п. 137–141, 146, 147, 216–232), а у двох останніх за участю захисників та обвинувачених, зокрема ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , було проведено новий апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження. Тобто під час нового апеляційного розгляду суд не порушив також і вимог ст. 52 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими зазначеним Кодексом.
При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час нового апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_14 не були позбавлені можливості заявляти клопотання про призначення судової економічної експертизи, про виклик для дачі пояснень експерта ОСОБА_112 , однак таким правом не скористалися.
Разом з тим у судовому засіданні 01 грудня 2020 року відповідно до вимог статей 350, 404 КПК України було розглянуто клопотання захисника ОСОБА_11 про призначення судової економічної експертизи, у задоволенні якого апеляційний суд відмовив через відсутність підстав, передбачених ст. 242 КПК України. При цьому суд виходив з того, що аналогічне клопотання вже було задоволене судом апеляційної інстанції, на дослідження експерту були надані всі 45 томів матеріалів кримінального провадження, за результатом проведеної експертизи складено висновок від 12 серпня 2019 року № 11-Е (т. 45, а.п. 124–126; т. 50, а.п. 23–52). Технічним записом указаного судового засідання підтверджено, що уточнень до зазначених у клопотанні захисника ОСОБА_11 питань, які необхідно поставити експерту, захисник ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_14 також не зазначали, натомість ОСОБА_10 , висловлюючи суду свою думку на підтримку заявленого клопотання, необхідність призначення експертизи пояснила лише тим, що Верховний Суд скасував попередню ухвалу апеляційного суду через самостійну зміну цим судом переліку питань, не запитавши її думки з цього приводу та думки її підзахисної.
Разом з тим, як убачається з ухвали апеляційного суду від 12 липня 2019 року, розглянувши та задовольнивши клопотання судового експерта ОСОБА_112 щодо уточнення запитань стосовно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 21 червня 2019 року, суд не змінював їх переліку, як про те безпідставно стверджує захисник ОСОБА_10 , а доповнив його шістьома питаннями, проти чого не заперечували інші учасники судового провадження (т. 50, а.п. 7–9, 11–12).
Таким чином, доводи захисника ОСОБА_10  про те, що в ході нового апеляційного розгляду суд не виконав вказівки Верховного Суду, не усунувши тих істотних порушень, які були допущені під час розгляду 12 липня 2019 року клопотання експерта ОСОБА_112 , є необґрунтованими.
Водночас право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості дати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що права на захист ОСОБА_14 у цьому кримінальному провадженні порушено не було, оскільки вона була представлена захисником та не була позбавлена можливості користуватись іншими процесуальними правами.
Частинами 2, 3 ст. 371 КПК України передбачено, що у нарадчій кімнаті суд ухвалює вирок, а також у випадках, передбачених цим Кодексом, постановляє ухвали. При цьому згідно з ч. 4 вказаної статті ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.
За змістом ст. 371 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.
З аналізу наведених норм, можна дійти висновку, що судове рішення у формі ухвали постановляється у нарадчій кімнаті лише у випадках передбачених КПК України.
Таким чином, за відсутності прямої вказівки у кримінальному процесуальному законі про необхідність постановлення ухвали в нарадчій кімнаті, ухвалу може бути постановлено без виходу до нарадчої кімнати, з занесенням до журналу судового засідання.
Ухвалу про відмову у задоволенні клопотання захисникаОСОБА_11 щодо призначення судової економічної експертизи апеляційний суд постановив відповідно до вимог ч. 4 ст. 371 КПК України в судовому засіданні 01 грудня 2020 року, відомості про що занесені до журналу судового засідання (т. 60, а.п. 230, процесуальні дії № 265, 266), у зв`язку із чим доводи захисника про те, що вказане судове рішення суд мав постановити у нарадчій кімнаті, є необґрунтованими.
Всупереч доводам захисника апеляційний суд, повторно за клопотанням захисту дослідивши висновки експертів від 25 березня 2014 року № 51а, від 12 серпня 2019 року № 11-Е, дійшов висновку про те, що вони не суперечать, а доповнюють один одного та поклав їх в основу свого рішення.
Доводи захисника  ОСОБА_10  про те, що ухвалу апеляційного суду від 01 грудня 2020 року було постановлено незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_114 та ОСОБА_115 раніше брали участь у розгляді цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, також необґрунтовані.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів, відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України). Зокрема, ч. 3 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 11 жовтня 2017 року під час апеляційного розгляду колегією суддів Апеляційного суду Чернівецької області у складі суддів ОСОБА_128 , ОСОБА_129 , ОСОБА_130 була постановлена ухвала, якою вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд цього провадження в суді першої інстанції іншим складом суду.
Оскаржувана у касаційному порядку ухвала Чернівецького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року була постановлена колегією суддів у складі: головуючої судді ОСОБА_128 , суддів ОСОБА_130 та ОСОБА_131 .
Проте зазначені обставини не можна вважати повторною участю суддів у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст. 76 КПК України, оскільки судді ОСОБА_114 та ОСОБА_115 не брали участі у цьому ж провадженні в судах першої чи касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Таким чином, оскільки підстави для заборони повторної участі цих суддів у цьому кримінальному провадженні не встановлені, суд апеляційної інстанції не порушив вимог ч. 3 ст. 76 КПК України.
Відповідно до положень ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75–79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Заява ОСОБА_14 про відвід суддів ОСОБА_128 та ОСОБА_130 , подана з вищезазначених підстав, розглянута відповідно до вимог ст. 81 КПК України, з обґрунтованою відмовою у її задоволенні (т. 60, а.п. 160–163).
Розглянуті судами цивільні позови потерпілих відповідають вимогам ст. 128 КПК України, в них наведено відповідне обґрунтування, а докази на підтвердження вимог потерпілих досліджені під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження. У касаційній скарзі захисник також звертає увагу на той факт, що переважну більшість із них складено на однакових бланках, а це, на думку Суду, не може свідчити про які-небудь порушення.
За результатом апеляційного розгляду суд не встановив обставин, передбачених ст. 284 КПК України, а тому доводи захисника про те, що судом були допущені порушення цього Кодексу, оскільки провадження у справі підлягало закриттю, є необґрунтованими.
Під час нового апеляційного розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засуджених зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засуджених визнано винними, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані вимоги закону дотримано апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 , які є аналогічними доводам її касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Решта доводів касаційної скарги захисника висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_14 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3