УХВАЛА

29 вересня 2021 року 
Київ
справа №600/1413/20-а
адміністративне провадження № К/9901/17901/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (головуючий суддя - Лелюк О.П.) 
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (головуючий суддя - Мацький Є.М., судді: Сушко О.О., Залімський І.Г.)
у справі №600/1413/20-а
за позовом ОСОБА_1    
до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  
про визнання протиправним та стягнення наказу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії № 33 від           12 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким він визнаний таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від           10 серпня 2020 року № 492-к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області; 
- поновити на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури або на іншій рівнозначній посаді; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 серпня 2020 року.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що порядок проведення атестації не відповідає його поняттю, оскільки не враховує спеціалізацію прокурорів, оцінку їх досягнень, ефективності та результатів роботи. Викликають сумніви якість тестових питань, коректність визначення правильних відповідей, захист інформації.
У ході проведення тестування постійно виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, яке працювало некоректно і на що він звертав увагу представників робочої групи, що дає підстави для сумнівів у правильності визначення результатів іспиту у формі анонімного тестування.
Звільнення з посади регулювалося двома законами одночасно - «Про прокуратуру» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що порушує конституційний принцип правової визначеності.
У оскаржуваному наказі підставою звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте прокуратура Чернівецької області не перебуває у процесі припинення, а також не відбувається скорочення кількості прокурорів. Тому відповідач не мав правових підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення.
Особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, врегульовано статтею 60 Закону України «Про прокуратуру», проте її дію зупинено до 1 вересня 2021 року.
Звертає увагу що відповідачем було проігноровано положення законодавства про працю щодо переважного права залишення на роботі, особистого попередження про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці, не виплачено вихідну допомогу при звільненні.
Прийнятий Генеральним прокурором Порядок проходження прокурорами атестації суперечить юридичним приписам Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до пункту 11 Розділу ІІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, а відповідно до пункту 2 Порядку - відповідними кадровими комісіями. Таким чином комісії, які фактично почали діяти з моменту їх створення наказами Генеральної прокуратури України №№234, 235 від 17 жовтня 2019 року не є правомочними, оскільки не є комісіями Офісу Генерального прокурора.
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого  апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено. 
4. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 19 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з квітня 2003 року по 12 серпня 2020 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.
7. 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та для цього просив допустити до проходження атестації.
8. У рішенні № 33 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
9. Наказом прокурора Чернівецької області від 10 серпня 2020 року № 492-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» та пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади з 12 серпня 2020 року. Підставою для звільнення зазначено рішення третьої кадрової комісії № 33 від 12 червня 2020 року.
10. Вважаючи результати анонімного тестування та звільнення з посади в органах прокуратури на їх підставі незаконними, позивач звернувся до суду з позовом.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру», а тому спірні правовідносини врегульовані саме цим законом.
12. На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 15 жовтня 2019 року було подано заяву за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення його атестації.
13. Визначення складу кадрових комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Некомпетентність членів кадрової комісії не підтверджено позивачем жодними належними та допустимими доказами. Під час проведення атестації позивач жодному з членів комісії відвід не заявляв, із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації до голови чи секретаря комісії не звертався, що підтверджується відомостями з протоколу засідання комісії від 12 червня 2020 року. А тому судом зроблено висновок що оскаржуване рішення кадрової комісії від 12 червня 2020 року прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначені законодавством України.
14. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними визнано доводи позивача що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
15. На переконання суду у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 15 жовтня 2019 року.
16. Законом № 113-ІХ не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства, а також суд звернув увагу що у позивача було майже 4 місяці з моменту затвердження питань на підготовку до тестів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
17. Твердження позивача про те що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, визнані судом безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами.               
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначав, що при прийнятті оскаржуваних судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, а також не враховано висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (постанова від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року справа № 817/3397/15).
19. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначав, що наявність у пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Відтак, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
20. У справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правову позицію що звільнення позивача відбулося протиправно оскільки був відсутній факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення посади позивача. Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до неї віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Чернівецької області не проводилися.
21. Позивач вважає що звільнення на підставі положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним оскільки обставини, які стали підставами для такого звільнення, не настали.
22. Також звертає увагу що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9, як на підставу звільнення, з урахуванням підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
23. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. 
24. Також, Верховний Суд зазначив у згаданих постановах, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
25. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
26. У обґрунтування відзиву зазначав, що з тексту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є очевидним що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Наявність юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів має значення у випадку звільнення прокурорів в загальному порядку, передбаченому статтею 60 Закону України «Про прокуратуру».
27. Таким чином, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є самостійною підставою для звільнення прокурора відповідно до даного пункту.
28. Відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
29. Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 року на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур» та в розділі «Новини». Разом з питаннями було оприлюднено і відповіді на них. Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей, а також здійснити підготовку до тестування. 
30. Результати тестування відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив свій підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. 
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
31. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
32. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
33. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової комісії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
34. Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій позивач посилався на неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від            24 квітня 2019 року (справа № 815/1554/17), від 21 березня 2018 року (справа №802/651/16-а) та від 24 вересня 2019 року (справа № 817/3397/15).
35. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України  підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
36. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
37. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
38. Так, у справі № 815/1554/17 спірні правовідносини щодо звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом №113-ІХ.
39. У справі № 802/651/16-а позовні вимоги стосувалися поновлення на посаді заступника начальника управління соціальної та молодіжної політики Хмільницької РДА, звільненого у зв`язку із припиненням управління шляхом ліквідації та враховуючи що надані пропозиції щодо працевлаштування ним були відхилені. Верховним Судом було перевірено дотримання відповідачем вимог Кодексу законів про працю України при звільненні позивача, зокрема, статей 40 та 49-2. 
40. У той же час у справі № 600/1413/20-а, що розглядається, відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів №113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 Кодексу законів про працю України.
41. У справі № 817/3397/15 вирішувалося питання щодо звільнення через скорочення штатів на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
42. Отже, у порівнюваних справах різними є суб`єктний склад учасників спірних правовідносин, підстави звернення до суду з відповідними позовами, а також нормативне регулювання спірних правовідносин і їх часові проміжки.
43. Таким чином, наведені відмінності порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справах № 815/1554/17, № 802/651/16-а та № 817/3397/15, не можуть бути застосовані у цьому спорі.
44. Верховний Суд уважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та в наведених скаржником судових рішеннях суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, врегульовано різними нормами права, що зумовило й різні висновки, яких дійшли суди.
45. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
46. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
47. Зміст цієї норми дає підстави для висновку, що суд касаційної інстанції, зокрема, переглядає судові рішення та перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, тобто перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, що були чинними станом на день їх правозастосування відповідним судом.
48. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
Керуючись статтями 339, 355, 359 КАС України, Верховний Суд, 
У Х В А Л И В:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від            27 січня 2021 року та постанову Сьомого  апеляційного адміністративного суду від     15 квітня 2021 року в справі №600/1413/20-а.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Судді                                                                                           М.В. Білак

 О.В. Калашнікова 

                                                                                          Ж.М. Мельник-Томенко