П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11582/21	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді – Вербицької Н.В.,
                      суддів – Кравченко К.В.,
  Ступакової І.Г.,
при секретарі судового засідання – Яценюк О.Р.,
за участю: представника Служби безпеки України – Брильової О.В., Семенова Є.В.,
                  представника Офісу Генерального прокурора – Синюк О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року про відмову у забезпеченні позовної заяви ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу,
В С Т А Н О В И Л А :

06 липня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява    ОСОБА_1   до   Служби     безпеки України, Офісу Генерального прокурора, в якій він просив: 
визнати   протиправними та скасувати рішення Служби безпеки України від 29.06.2021 про відмову у наданні йому допуску до державної таємниці за формою 2; 
визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора від 01.07.2021 №221-рсо про припинення доступу до державної таємниці у зв`язку з прийняттям рішення Службою безпеки України про відмову в наданні ОСОБА_1   допуску до державної таємниці за формою 2 (два). 
Разом з позовною заявою позивачем  подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом: 
1.          заборони Офісу Генерального прокурора України вчиняти дії щодо звільнення його з посади заступника Генерального прокурора; 
2.          зупинення дії рішення Служби безпеки України про відмову у наданні йому допуску до державної таємниці за формою 2 та наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 01.07.2021 №221-рсо про припинення доступу до державної таємниці у зв`язку з прийняттям рішення Службою безпеки України про відмову в наданні ОСОБА_1 допуску до   державної   таємниці за формою 2 (два).
В обґрунтування наявності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову позивач вказав, що з врахуванням положень ст.26 Закону України «Про державну таємницю», ст.40 КЗпП України, а також незаконних дій СБУ та Офісу Генерального прокурора, наслідком яких стало припинення йому доступу до державної таємниці, виникла загроза звільнення позивача з посади заступника Генерального прокурора. Викладені в позовній заяві доводи підтверджують очевидну протиправність дій відповідачів. Крім того, невжиття визначених заходів значно ускладнить відновлення його порушених прав. 
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 відкрито провадження у справі та   призначено   розгляд   справи за   правилами   загального позовного провадження.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 06.07.2021 про вжиття   заходів забезпечення   позову.
Обґрунтовуючи позицію відмови, суд першої інстанції вказав, що з наведених позивачем підстав необхідності забезпечення позову не вбачається наявність обставин очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі. ОСОБА_1 не доведено, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, як і не доведено очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень. Також позивачем не   надано   до суду   жодних   доказів   того, що Офісом Генерального прокурора України   вчиняються дії направлені на звільнення позивача з посади заступника Генерального прокурора.
Не погодившись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення процесуального права, просить увалу суду першої інстанції  скасувати та прийняти рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала не містить мотивованої оцінки кожному наведеному позивачем аргументу. Підтвердженням факту вжиття Офісом генерального прокурора заходів щодо звільнення позивача із займаної посади слугує лист від 07.07.2021 №07/3-1145вн з повідомленням, що за зверненням начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновича С.В. щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає посаду посадових обов`язків встановлених для відповідної  адміністративної посади, рішенням від 06.07.2021 відкрито дисциплінарне провадження №07/3/2-451дс-90дп-21. Згідно даного рішення та звернення до кадрової комісії останньою має бути надано висновок про наявність підстав звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади заступника Генерального прокурора. При цьому, рішенням від 06.07.2021 без проведення будь-якої перевірки вже констатується факт порушення позивачем вимог п.1 ч.2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю».
Виклавши свої доводи, апелянт підсумовує, що внаслідок незаконних дій СБУ при проведенні перевірки та прийнятті рішення про скасування йому допуску до державної таємниці, незаконних дій Офісу Генерального прокурора про припинення доступу до державної таємниці, а також вочевидь упереджених дій членів кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг існує загроза звільнення його із займаної адміністративної посади, а тому необхідність вжиття заходів забезпечення позову є обґрунтованою.
Офіс Генерального прокурора та Служба безпеки України надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначали, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
Відповідно до ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2019 року у справі №826/10936/18, від 30 вересня 2020 року у справі №640/1305/20, від 24 листопада 2020 року у справі №640/9636/20, від 24 червня 2021 року у справі №640/27951/20.
  Відмовляючи у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції при досліджені змісту поданої заяви та доводів наведених позивачем, дійшов висновку      про необґрунтованість заяви про забезпечення позову та відсутності підстав для її задоволення.
Судова колегія враховує, що на посилення своєї позиції щодо наявності підстав для задоволення поданої заяви, а також спростування висновків суду першої інстанції апелянтом надано ряд додаткових доказів.
Відповідними доказами є ініціювання процедури притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з підстав порушення останнім вимог п.1 ч.2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю», за наслідком якої може бути прийнято рішення про його звільнення з адміністративної посади заступника Генерального прокурора, про що свідчить рішення Офісу Генерального прокурора від 06.07.2021 №07/3/2-451дс-90дп-21 про відкриття дисциплінарного провадження (а.с. 101-102).
Також апелянтом надано копію наказу Офісу Генерального прокурора №33шц від 06.07.2021, відповідно до якого вже скорочено в штатному розписі Офісу Генерального прокурора одну посаду заступника Генерального прокурора, яку зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати. (а.с. 103)
Крім того, згідно наказу Офісу Генерального прокурора №226 від 08.07.2021 «Про розподіл обов`язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора» установлено розподіл, який не включає ОСОБА_1 як заступника Генерального прокурора (а.с. 104-106).
Основоположним мотивом, яким керувався позивач визначаючи способи забезпечення позову в даному позовному провадженні, стало по суті попередження можливості його звільнення з підстав, які стали основою для прийняття оскаржуваного в даній справі рішення СБУ та прийнятого на його підставі наказу в.о. Генерального прокурора від 01.07.2021 №221-рсо, які, на думку позивача, мають очевидно протиправний характер.
Для вірного вирішення спірних правовідносин судова колегія вважає за необхідне дослідити, чи відповідають визначені позивачем способи забезпечення позову шляхом заборони дій щодо звільнення та зупинення дії рішення СБУ та наказу в.о. Генерального прокурора від 01.07.2021 №221-рсо з підстав їх очевидно протиправного характеру статті 150 КАС України. 
Також слід оцінити доводи апелянта та подані ним докази у взаємозв`язку із наступними нормами права.
Відповідно до п.  3 ч.  1 ст.  39 Закону України «Про прокуратуру» посада заступника Генерального прокурора віднесена до адміністративних посад.
Відповідно до ст.  ст.  5, 20, 22 Закону України «Про державну таємницю», п.  50 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №  939 (далі – Порядок 939), з урахуванням визначених законодавством адміністративних повноважень і характеру виконуваних посадових обов`язків, а також суті даного спору адміністративна посада заступника Генерального прокурора віднесена до Номенклатури посад, перебування на яких потребує обов`язкового оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці.                                                             
Зміст позовних вимог свідчить, що оскаржуваними актами відповідачів позбавлено позивача допуску до державної таємниці.
За таких умов відсутність ОСОБА_1 в розподілі обов`язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора є наслідком позбавлення його доступу до державної таємниці, оскільки займана посада заступника Генерального прокурора потребує його обов`язкового оформлення, що передбачено відповідною номенклатурою.
Відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю» дія норм цього Закону поширюється на органи прокуратури України (ч.  1 ст.  3), а з метою охорони державної таємниці впроваджується режим секретності державних органів, які провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, а також спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці (ст.  18).
Слід звернути увагу, що питання дотримання порядку допуску ОСОБА_1 до державної таємниці в контексті відповідності його дій та дій відповідачів відповідним законодавчим приписам буде встановлено в ході відкритого у даній справі позовного провадження.
Згідно зі статтею 26 Закону України «Про державну таємницю» громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №  1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої  пунктами 2-10  частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав, зокрема, неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Відповідно до п.п. 7 п. 22 розділу ІІ «Прикінцевих і перехіднмх положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019   113-IX тимчасово до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, зокрема, розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Відповідно до п. 15 розділу ІІІ Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого  наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2019 року № 266 після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:
-          про накладення дисциплінарного стягнення;
-          про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;
-          про закриття дисциплінарного провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 49 Закону України №  1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
1) догана;
2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора);
3) звільнення з посади в органах прокуратури.
Відповідно до ч.1 ст. 50 Закону України №  1697-VII прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.
Судова колегія звертає увагу, що оскільки питання звільнення прокурора з адміністративної посади заступника Генерального прокурора вирішується саме наказом Генерального прокурора, то ймовірне рішення кадрової комісії про наявність підстав для такого звільнення породжує для особи правові наслідки лише після прийняття такого наказу.
Зазначене свідчить, що заявлені позивачем вимоги забезпечення позову щодо заборони його звільнення із займаної посади виходять поза межі предмету спору в даній справі, який полягає у законності позбавлення його допуску до державної таємниці, а не звільнення із займаної посади.
При цьому, у разі встановлення кадровою комісією підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, то позивач не обмежений у праві реалізації передбаченої чинним законодавством процедури оскарження відповідного рішення та відновлення своїх порушених прав з моменту їх порушення.
Судова колегія звертає увагу, що враховуючи предмет спору в даній справі №420/11582/21, то у випадку його позитивного вирішення на користь позивача, дана обставина слугуватиме підставою для скасування в іншому позовному провадженні рішення кадрової комісії про звільнення, якщо остання в ході відкритого 06.07.2021 дисциплінарного провадження  №07/3/2-451дс-90дп-21 дійде висновку, що порушення ОСОБА_1 вимог п.1 ч.2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» є підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення.
Крім того, забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних в даній справі індивідуальних правових актів є неможливим, оскільки наявність ознак їх протиправності може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову у такому вигляді фактично вирішує справу по суті предмету позову.
Судження ОСОБА_1   про очевидно протиправний характер вищевказаних рішення та наказу має суб`єктивний характер та обумовлені його процесуальним становищем зацікавленої сторони.
Відповідно до ч.1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Згідно приписів п.1 ч. 3 ст. 151 КАС України не допускається забезпечення позову шляхом зупинення актів Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та встановлення для них заборони або обов`язку вчиняти певні дії.
За вказаного правового регулювання суд також позбавлений права забезпечити позов будь-яким іншим способом, який стосуватиметься заборони Офісу Генерального прокурора вчиняти дії щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Сукупно оцінюючи вищенаведене, судова колегія вважає за необхідне погодитися з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування заходів забезпечення позову в рамках спірних правовідносин.
Відповідно до ст. 316 КАС України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                    
Підстав для скасування чи зміни ухвали суду 1-ї інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст.150,151, 308, 310,316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 27 липня 2021 року.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 І.Г.Ступакова

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко