ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6376/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Юрко І.В. (доповідач), суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,     
секретарі  судового  засідання Рубана  А.В.,
за участі представника відповідача Афанасенко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної  прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в адміністративній справі №160/6376/20   (головуючий суддя першої інстанції Єфанова  О.В., повне судове рішення складено  29.01.20201 року) за позовом ОСОБА_1  до  Дніпропетровської обласної  прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання  протиправними та скасування рішення, поновлення на роботі, -

                                                  В С Т А Н О В И В: 
Позивач 11.06.2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної  прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального Прокурора України від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій»;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №57 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Дніпропетровської області Панченка О. від 30.04.2020 року №373к про  його  звільнення  з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити його на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області  або рівнозначній посаді;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на його  користь  середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день  фактичного винесення рішення.
В обґрунтування позовних вимог  зазначено, що оскаржувані рішення про  неуспішне проходження атестації та про звільнення позивача є необґрунтованими та протиправними, останнє прийнято прокурором Дніпропетровської області без законних підстав, у спосіб, який суперечить  Конституції,  Закону України «Про прокуратуру», вважає вищезазначене рішення протиправними з огляду на те, що його  звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020 року, який встановлює порядок звільнення прокурора в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідно в прокуратурі Дніпропетровської області на час його звільнення повинна була відбутись ліквідація, реорганізація, або скорочення кількості прокурорів. Прокуратура Дніпропетровської  області в процесі припинення не перебуває, приведене доводить, що прокурор Дніпропетровської  області діяв  всупереч вимог п.9 ч.1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», ч.2  ст.19 Конституції України  і його звільнено з порушенням установленого законом порядку. Крім того, вважає, що всупереч діючому законодавству України, Генеральний прокурор видав наказ №233 від 17 жовтня 2019 року  без додержання процедури його реєстрації та офіційного опублікування, а тому протиправно почав його виконувати,  а саме створив Другу кадрову комісію для проведення атестації  прокурорів регіональних  прокуратур, отже кадрова комісія №2 не мала жодних  повноважень для проведення атестації.

           Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  19 січня 2021 року  позовні  вимоги  задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії  №57 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»  щодо  прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1  .
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора Дніпропетровської області Панченка О. від 30.04.2020 року № 373к про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1  на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді з 30.04.2020 року.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22111,82 грн..
В решті позовних  вимог  відмовлено.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1  на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено  до негайного виконання.

Не погодившись з  рішенням суду першої інстанції,  Дніпропетровська обласна  прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду в  частині задоволених  позовних  вимог  скасувати  та  прийняти  нове  рішення про  відмову  в  задоволенні  позову ОСОБА_1 в  повному  обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з  порушенням  норм  матеріального та  процесуального права. Апелянт вказує, що   оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у встановлений  строк подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянт зазначає, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд.  II Закону № 113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9  ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідач - Офіс Генерального прокурора  також  подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати в  частині  задоволення  позовних  вимог, ухвалити  в  цій  частині нове рішення  про  відмову  в  задоволенні  позову  повністю.
В обгрунтування  апеляційної  скарги зазначено, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою. З  результатами  проходження  іспиту  у  формі  анонімного тестування з  використанням  комп`ютерної  техніки   ОСОБА_1  набрав 57  балів,  що  є  менше рохідного  балу  для  успішного складання  іспиту   і  його  не  допущено для  проходження  наступного етапу  атестації. Підставою видання оскаржуваного наказу про  звільнення слугувало рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020  року за №57. Відповідно до п.8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Рішення Другої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем іспиту надійшло до прокуратури Дніпропетровської області, тому Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №373к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області. Висновки  суду  щодо неправомірності звільнення позивача на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  є помилковими оскільки, відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113  рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що такої умови, як прийнятті уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №373к винесено у спосіб та порядок,  передбачений  законом.
Позивач     відзиви  на апеляційні скарги не  подав.
В  судовому  засіданні  апеляційної  інстанції  представник  відповідача - прокурор Дніпропетровської обласної  прокуратури вимоги  апеляційної  скарги  підтримала,  просила    їх  задовольнити.
Позивач  в  судове  засідання апеляційної  інстанції не  прибув,  про  час,  дату  та  місце  розгляду  справи  повідомлявся належним  чином  як  електронною  поштою за  офіційною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1  так  і  телефонограмою засобу  зв`язку  050-0633-59-30 (які  зазначені  позивачем  в  адміністративному  позові),  про  що  свідчать  відповідні  звіти  про  направлення електронною  поштою копій  апеляційних  скарг  та  ухвал  про  відкриття апеляційного  провадження  та  призначення  справи  до розгляду, та  телефонограма (а.с.100, 101, 113  т.1).  Крім  того,    апеляційний  суд  ухвалою  від 10.06.2021 року зобов`язував представника Дніпропетровської обласної прокуратури (де  працює  позивач)  вручити ОСОБА_1  судову  повістку  в  судове  засідання,  призначене  на  06 липня  2021  року об 11 год. 20 хв..  В  судовому  засіданні  06.07.2021  року  представник  відповідача  пояснила,  що   ОСОБА_1  обізнаний  про  судове  засідання 06.07.2021  року  з  телефонограми  суду  та   від  отримання  судової  повістки  відмовився.
Апеляційний  суд  вважає,  що  позивач  повідомлений  у  встановлений  п.1 ч.3 ст124 КАС  України  спосіб,  в  судове  засідання  не  прибув, про  причини  неявки  в  судове  засідання  позивач  апеляційний  суд  не  повідомив,  заяву  про  відкладення  розгляду  справи  не  подав. 
Представник  відповідача Офісу Генерального  прокурора в судове засідання апеляційної  інстанції не  прибув,  про  час,  дату  та  місце  розгляду  справи  повідомлявся належним  чином.
Явка  в  судове  засідання   ОСОБА_1    та  представника Офісу  Генерального  прокурора  не  визнавалась  обов`язковою.
Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

          Колегія суддів, заслухавши  доповідь  судді-доповідача,  пояснення   представника  відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, встановила наступне. 

Позивач - ОСОБА_1  працює в системі органів прокуратури з 30.03.1999 року. 
Згідно  трудової  книжки Наказом №1312к  від  22.11.2016 року позивача призначено на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області  (а.с.22 т.1). 
Рішенням №57 Кадрової комісії №2  від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації  за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з  урахуванням пунктів 13, 17 розділу II  «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного спадання іспиту, останній не допущений до проходження наступних етапів атестації.
30.04.2020 року наказом прокурора Дніпропетровської області №373к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020 року, підстава: рішення кадрової комісії №2.
Не  погодившись  із  вказаними  рішенням кадрової  комісії  та  наказом  про  звільнення з  посади,  позивач  оскаржив  їх  до  суду.

Задовольняючи  позовні  вимоги в частині визнання  протиправними  та   скасування  рішення  кадрової  комисії, наказу  про  звільнення,  та поновлення  позивача  на  посаді,  суд  першої  інстанції  виходив  із  того,  що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, документів у період з 15.10.2019 року по 14.05.2020 року   щодо ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Дніпропетровської області не надано. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про  прокуратуру». За таких обставинах посилання на вказану  норму, як на підставу звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури є неспроможними, та відповідно, неправомірним є посилання на них в наказі №373к від 30.04.2020  року. Крім  того  суд  вказав, що  рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року не  відповідає  вимогам  п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Суд наголосив, що лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не являється достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не являється безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.

В  частині  відмовлених  позовних  вимог  рішення  суду  першоїі  інстанції  сторонами  не  оскаржується,  а  тому  судом  апеляційної  інстанції  в  цій  частині  рішення  суду  не  перевіряється.
          Переглядаючи  рішення  суду   в  порядку  апеляційного  провадження  в  частині,  що  оскаржується,  суд  апеляційної  інстанції  зазначає наступне.
Відповідно до пункту 14 частини 1   статті 92 Конституції України    виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає    Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014  року №1697-VІІ (далі по  тексту - Закон №1697).
Згідно із частиною 1    статті 4 вказаного Закону    організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються    Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1    статті 7 Закону України «Про прокуратуру»    (в редакції, діючій до внесення змін    Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно  з приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку
Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до    Закону №1697.
Так, відповідно до підпункту 2 ппункту 21    Закону №113    у    статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Згідно з частиною 1    статті 7 Закону №1697 (у редакції    Закону№ 113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»  Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності    Законом №113 та наведеними вище нормами цього    Закону    визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.
Згідно із частиною 2    статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по  тексту  - Порядок №221).
Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.149  т.1).
Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. Доказів зворотного позивачем не надано.
Зі змісту вказаної  заяви вбачається, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Згідно із п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 57 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (а.с.150-151 т.1).
Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.
До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що позивач набрав 57 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань з зазначенням правильної; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем             (а.с.165-175 т.1).
Відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем не подавались.
Доказів  зворотнього  позивачем  ані  суду  першої,  ані  суду  апеляційної  інстанції  не  надано,  та  в  матеріалах  справи  такі  докази  відсутні.

2 квітня 2020 року  Другою кадровою комісіє прийнято рішення №57, відповідно до якого позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с.43 т.1).
З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає  помилковим висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є не обґрунтованим та таким, що не  містить мотиви його прийняття.

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №373к позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1    статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з         14  травня 2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 (а.с.41- 42 т.1).

Колегія суддів не погоджується  з висновком  суду першої інстанції  про  те,  що посилання на п.9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури є неспроможними, та відповідно, неправомірним є посилання на них в наказі №373к від 30.04.2020 року.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення    Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»    за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до чстини  5    статті 51 Закону України «Про прокуратуру»    на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у  спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1    статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №373к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

          Враховуючи викладене, колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в  задоволенні  позовних  вимог.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                        П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в адміністративній справі №160/6376/20 задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня             2021 року в адміністративній справі №160/6376/20 в частині задоволених позовних вимог скасувати та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. 
          В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.
          Повне  судове  рішення   складено 12  липня  2021  року.

   
Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак