СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2021 р.                                                                         Справа № 917/482/21  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя             Мартюхіна Н.О., суддя  Шевель О.В., 
розглянувши апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ, (вх.№2249 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 (суддя Пушко І.І., ухвалене в м. Полтава, час Харків о 12:37год., дата складення повного тексту – 29.06.2021р.)
за позовом: Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ,
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Мазаратій Наталії Іванівни, м. Полтава,
про стягнення 287760,00грн. 

ВСТАНОВИЛА:
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Мазаратій Наталії Іванівни про стягнення 287760,00грн. штрафу за поставку 12.10.2020р. неякісного товару згідно з договором № 66/В33-2020 від 02.07.2020р. передбаченого пунктом 8.4. договору.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 відмовлено в позові повністю.
Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 11, 204, 509, 525, 526, 530, 546, 547, 549, 551, 610, 611, 629, 673 Цивільного кодексу України, статей 173, 230,  231, 265 Господарського кодексу України мотивовані тим, що позивачем не було надано суду відповідний протокол випробування або експертний висновок, яким би підтверджувався факт поставки відповідачем неякісного товару, надання якого прямо передбачено пунктом 8.4 укладеного між сторонами договору. 
Крім того, судом було встановлено, що відповідачем на свій розсуд було здійснено заміну партії неякісного товару в повному обсязі, яка була прийнята позивачем без жодних зауважень.
Отже, за наведених обставин, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до умов пункту 8.4 договору, оскільки позивачем не доведено наявність відповідних підстав, визначених договором.
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської   області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також наданим позивачем в обґрунтування своїх вимог доводам та доказам, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Зокрема, апелянт звертає увагу суду на те, що під час здійснення контрольних заходів визначених підпунктом 3.3.1. пункту 3.3. розділу 3 договору, які здійснювались за спірною поставкою товару, комісією позивача в присутності уповноваженого представника відповідача було здійснено органолептичну перевірку поставленого товару на якість та безпечність та встановила, що він не відповідає вимогам ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинини в тушах і півтушах. Технічні умови" та технічному опису, узгодженому сторонами вказаного договору. 
При вибірковому індивідуальному зважуванні 20 півтуш свинини було встановлено, що за вгодованістю вони відносяться до другої категорії за масою, фактично маса зважених півтуш становила 37,6 кг; 43,8 кг; 34,6 кг; 39,6 кг; 37,9 кг; 38,5 кг; 41,7 кг; 37,5 кг; 33,8 кг; 43,5 кг; 42,6 кг; 45,3 кг; 37,6 кг; 41,2 кг; 38,0 кг; 37,1 кг; 37,9 кг; 30,5 кг; 29,8 кг; 37,9 кг., проте середній арифметичний показник ваги півтуш становить 38,32 кг, а туш - 76,64 кг, що не відповідає вимогам пункту 5.1.2. розділу 5 таблиці 1 ДСТУ 7158:2010 "М`ясо свинини в тушах і півтушах. Технічні умови" щодо вагових характеристик туші свиней першої категорії.
За результатами приймального контролю поставленого відповідачем товару, позивачем було складено в двох примірниках акт № 220 від 12.10.2020р. про порушення умов договору, примірник якого отримано під підпис представником відповідача Ошкадер Я.В. та викладено заперечення, в яких зазначено, що фактична маса напівтуш свинини під час зважування становила -37,6 кг; 43,8 кг; 34,6 кг; 39,6 кг; 37,9 кг; 38,5 кг; 41,7 кг; 37,5 кг; 33,8 кг; 43,5 кг. Відповідно, середній арифметичний показник ваги півтуш становить 38,32 кг, а туш - 76,64 кг.
Отже, як стверджує апелянт, представник відповідача в акті № 220 від 12.10.2020р. про порушення умов договору підтвердив, що маса зваженого поставленого товару, суперечить вимогами пункту 5.1.2. розділу 5 таблиці 1 ДСТУ 7158:2010 "М`ясо. Свинини в тушах і півтушах. Технічні умови".
При цьому, вказаний акт № 220 від 12.10.2020р. про порушення умов договору відповідачем не оскаржувався та в строк 5-ти робочих днів він здійснив заміну неякісного товару за результатами якого сторонами було складено та підписано акт приймального контролю № 232 від 20.10.2020р., що на думку апелянта свідчить про визнання відповідачем поставки 12.10.2020р. неякісного товару та здійснення його заміни 20.10.2020р.
Отже, за наведених обставин, апелянт вважає, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для підтвердження поставки відповідачем партії неякісного товару та як наслідок стягнення штрафу передбаченого пунктом 8.4. договору.
Окрім викладеного, апелянт також зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення, місцевим господарським судом не було враховано висновки викладені в рішенні господарського суду міста Києва від 28.05.2020р. у справі №910/5822/20, залишеному без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020р.,  предмет та підстави позову в якому є аналогічними даній справі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21; встановлено відповідачу строк до 16.08.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання; вирішено розпочати розгляд апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 з 28.07.2021р. без повідомлення учасників справи.
17.08.2021р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№9523), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, рішення господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 залишити без змін. 

Судова колегія зазначає, що вказана апеляційна скарга розглядається без повідомлення учасників справи, зважаючи на приписи частини 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.07.2020р. між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (надалі-замовник), та Фізичною особою-підприємцем Мазаратій Наталією Іванівною (надалі-учасник) було укладено договір № 66/В33-2020 (надалі – договір т.1 а.с. 19-26), відповідно до умов якого учасник зобов`язується у визначені договором строки поставити замовнику якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі товари (пункт 1.1 договору).
Відповідно до пункту 1.2 договору та Специфікації до нього (Додаток №1 т.1 а.с. 27) найменування (номенклатура, асортимент) товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 15110000-2-М`ясо (м`ясо свинини (1  категорії)) (тут і надалі - Товар). Кількість товару за договором: 40000кг, ціна за одиницю з ПДВ 71,94грн., сума з ПДВ 2877600,00грн.
Пунктом 2.1 договору встановлено, що якість товару, що поставляється учасником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 7158:2010. Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані замовнику під час проведення процедури закупівлі. Товар, який учасник зобов`язується передати замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку придатності. Разом з товаром учасник повинен передати замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”, та інші необхідні документи які належать до передачі разом з товаром відповідно до чинного законодавства України. Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей товару під час транспортування та зберігання.
У Додатку № 2 до договору (т.1 а.с. 28) сторони узгодили технічний опис товару, який підлягає поставці відповідачем, а саме: “Товар - м`ясо свинини першої категорії повинно відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ДСТУ 7158:2010 “М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови”, або ТУ з показниками не гірше ніж в ДСТУ 7158:2010, Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. М`ясо свинини першої категорії повинно бути заморожене у півтушах. Запах та колір - без стороннього запаху, м`язова тканина в місцях розділення - від світло-рожевого до червоного кольору, сало - від білого до блідо-рожевого. На півтушах не повинно бути залишків внутрішніх органів, щетини, згустків крові, бахромок м`язової і жирової тканин, побитостей, синців, забруднення. На кожній півтуші повинно бути проставлено ветеринарне клеймо, яке підтверджує, що ветеринарно-санітарна експертиза свинини проведена в повному обсязі і цю свинину можна випускати до реалізації на харчові цілі без обмежень, а також клеймо та штампи, що позначають категорію вгодованості. Строк придатності товару повинен становити не менше 85 % від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад замовника”.

Відповідно до пункту 2.2 договору, строк (термін) придатності товару повинен відповідати строку (терміну) визначеному у ДСТУ 7158:2010 та технічному опису на цей вид товару і повинен становити не менше 85% від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад замовника.
Згідно з пунктом 3.2 договору, під час поставки кожної партії товару, замовник протягом двох робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи). 
Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості – за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачаються відповідно до цього договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором, вимогам ст. 44 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” (пункт 3.3 договору).
Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представником замовника, що здійснював перевірку, та представником учасника (пункт 3.3.1 договору).
За пунктом 3.3.2 договору, якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати замовника, що товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п. 3.9 – п. 3.14), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень. 
При невідповідності результатів дослідження, навіть за одним показником, учасник протягом десяти календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості та направлення до державної уповноваженої лабораторії, яку визначає замовник. 
За пунктами 5.-5.4 договору, розрахунки за товар проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість товару (партію товару) з відстрочкою платежу до 90 календарних днів з дати документального підтвердження учасником замовнику доставки товару до товароодержувача. До кожної партії товару учасник надає замовнику накладну та рахунок-фактуру. Платником за договором є замовник. Датою розрахунків є день надходження коштів на розрахунковий рахунок учасника.
Відповідно до пункту 6.1 договору, дата та місце поставки товару зазначається у письмовій заявці. Строк поставки товару за цим договором складає 14 (чотирнадцять) календарних днів з моменту отримання учасником письмової заявки замовника, але не пізніше дати, вказаної в ній. 
Згідно з пунктом 6.2 договору, доставка товару на склад замовника, з подальшим транспортуванням (перевезенням) в частини Національної гвардії України, які визначені специфікацією, проводиться за рахунок коштів Учасника (або транспортом Учасника) на умовах DDP (в редакції Incoterms 2010).
Згідно з пунктом 6.6 договору, замовник має право не приймати товар за кількістю та якістю, у разі встановлення невідповідності товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність товару або експертного висновку про безпечність та відповідність товару, етикетку виробника), які були подані учасником до замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення невідповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування товару, після проведення контрольних заходів представниками замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності або якості товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо) замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору.
Відповідно до пункту 6.8.1 договору, у разі виявлення представниками замовника порушень при прийманні товару, протягом 24 годин складається Акт про порушення умов договору у двох примірниках. Один примірник залишається у замовника, другий примірник надається представнику учасника під підпис, а у разі відмови від підписання Акту про порушення умов договору або відсутності представника учасника на території військової частини на момент складання вищезазначеного акту – комісійно (у складі не менше трьох осіб представника замовника), що засвідчується підписами представників замовника та протягом трьох календарних днів надсилається учаснику рекомендованим листом з повідомленням про вручення цінним листом з описом вкладеного, що вважається належним доказом ознайомлення учасника з вищезазначеним актом.
Згідно з пунктом 6.9 договору, у разі проведення лабораторного дослідження під час приймання товару відповідно до п. 3.3.2, фактично поставлена на адресу замовника партія товару, з якої було здійснено відбір зразків (проб) вважається переданою на відповідальне зберігання замовнику. Така партія товару опечатується (опломбовується) представниками замовника та учасника і розміщується на окремому складі замовника на строк, достатній для встановлення відповідної якості товару. У разі встановлення порушення вимог щодо якості та надходження невідповідності результатів лабораторних досліджень (протоколи досліджень, експертні висновки), партія товару, яка знаходиться на відповідальному зберіганні підлягає заміні Учасником протягом п`яти робочих днів з дати повідомлення Учасника про таке порушення.
Пунктом 8.1 договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за договором сторони несуть відповідальність передбачену відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, а також інших чинних нормативно-правових актів України та цим договором.
Пунктом 8.4 договору передбачено, що у разі поставки неякісного (некомплектного товару) або поставки товару з порушенням вимог безпечності або придатності або порушенням розділу 2 цього договору учасник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% вартості цього товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним Актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками). У випадку відмови від підпису вищезазначеного Акту однією із сторін цього договору або не прибуття сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою стороною цього договору. Зазначений товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк 5 робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару.  Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим договором.  
Відповідно до пункту 8.6 договору, у разі поставки товару неналежної якості (що підтверджується протоколами випробувань (експертними висновками) або поставки товару з порушенням вимог щодо транспортування або тари, або  упаковки, або маркування, або комплектності, замовник має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді: 
- відмови від оплати: або поставленої та прийнятої, але неоплаченої партії товару, або наступної партії товару, що буде поставлена, із звільненням Замовника від будь-якої відповідальності за такі дії;
- відмови від прийняття та оплати товару із звільненням замовника від будь-якої відповідальності за такі дії.

З матеріалів справи вбачається, що 01.10.2020р. замовником було направлено на адресу  учасника заявку від 30.09.2020р. до договору від 02.07.2020р. № 66/В33-2020  на поставку товару - м`яса свинини (1 категорії) у кількості 40000 кг, в т.ч. в кількості 20000 кг (дата поставки 12.10.2020р.) та у кількості 20000кг (дата поставки 15.10.2020р.) на склад замовника за адресою: в/ч 3078 НГУ м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А (т.1 а.с. 46). 
12.10.2020р. учасником було поставлено товар в кількості 20000 кг загальною вартістю 1438800,00грн., поставка якого оформлена видатковою накладною № ФМ-0045382 від 12.10.2020р., товарно-транспортною накладною № ФМ-0043885 від 12.10.2020р. та рахунком - фактурою № ФМ-0026852 від 12.10.2020р. (т.1 а.с. 56-58).
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 договору, комісія замовника, в присутності представника учасника Ошкадер Я.В., здійснила органолептичну перевірку поставленого товару на якість і безпечність та встановила, що товар не відповідає вимогам ДСТУ 7851:2010 “М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови” та технічному опису, узгодженому сторонами Договору, а саме: при вибірковому індивідуальному зважуванні 20 півтуш свинини, встановлено, що за  вгодованістю вони не відносяться до 1-ї категорії.
За результатами приймального контролю поставленого товару замовником було складено акт від 12.10.2020р. № 220 “Про порушення умов договору” (т.1 а.с. 50-53) та повернуто партію вказаного товару учаснику.
З метою досудового врегулювання спору, 02.11.2020р. замовником було  направлено на адресу учасника претензією про сплату штрафу за поставку неякісного товару в сумі 287760,00грн. (т.1 а.с. 59-61), в якій посилаючись на положення статі 526 Цивільного кодексу України, статей 222, 269 Господарського кодексу України,  та умови пункту 8.4. укладеного договору, просив учасника сплатити штраф за поставку 12.10.2020р. неякісного товару.
21.12.2020р. учасником було надано відповідь на вказану претензію за вих. №24-12/2, в якій було зазначено про те, що порушення вимог щодо якості поставленого 12.10.2020р. товару відсутні, а тому підстав для притягнення до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до пункту 8.4. договору  № 66/В33-2020 від 02.07.2020р. відсутні (т.1 а.с.64-65).

Поряд з цим, як зазначав позивач, 20.10.2020р. учасником було здійснено заміну товару, поставленого 12.10.2020р. та не прийнятого замовником, в кількості 20000кг на суму 1438800,00грн. відповідно до видаткової накладної № ФМ-0046473 від 20.10.2020р. та товарно-транспортної накладної № ФМ-0046181 від 20.10.2020р. (т.1 а.с. 66-67). 
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 договору, з вказаної  партії товару позивачем було відібрано зразки (проби), про що складено акт відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 20.10.2020р. №105 (т.1 а.с. 68), та за результатами випробування складено протокол випробувань від 20.10.2020р. №121 (т.1 а.с. 69-70) про відповідність партії Товару ДСТУ 7158:2010.
Після отримання протоколу випробувань від 20.10.2020р. №121 про відповідність партії товару ДСТУ 7158:2010, вказаний товар було прийнято замовником без жодних  зауважень щодо якості, про що приймальною комісією замовника було складено акт приймального контролю від 20.10.2020р. № 232 (т.1 а.с. 71-73).

Проте, з огляду на несплату учасником в добровільному порядку штрафу за поставку 12.10.2020р. неякісного товару, 01.04.2021р. Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до господарського суду Полтавської області з відповідним позовом до Фізичної особи-підприємця Мазаратій Наталії Іванівни (т.1 а.с.1-95). 
Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у даній справі відмовлено в позові повністю, з підстав викладених вище (т.1 а.с.171-181).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судова колегія зазначає, що статтею 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України).
Статтею 712 Цивільного кодексу України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно з частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Тлумачення наведених норм свідчить, що договір поставки товару за своєю правовою природою відноситься до двосторонніх, консенсуальних, оплатних договорів, укладення якого зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. У даних правовідносинах обов`язку продавця (постачальника) з передачі у власність (поставки) покупцю товару відповідає обов`язок покупця з прийняття та оплати цього товару.
У справі, що розглядається, спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводів сторін, є питання правомірності нарахування позивачем відповідачу штрафу за поставку неякісного товару за договором поставки.
Статтею 673 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Згідно з частиною 1 статті 674 Цивільного кодексу України   відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Як було зазначено вище, пунктом 2.1 договору встановлено, що якість товару, що поставляється учасником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 7158:2010. Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані замовнику під час проведення процедури закупівлі. Товар, який учасник зобов`язується передати замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку придатності. Разом з товаром учасник повинен передати замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”, та інші необхідні документи які належать до передачі разом з товаром відповідно до чинного законодавства України. Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей товару під час транспортування та зберігання.
У Додатку № 2 до договору (т.1 а.с. 28) сторони узгодили технічний опис товару, який підлягає поставці відповідачем, а саме: “Товар - м`ясо свинини першої категорії повинно відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ДСТУ 7158:2010 “М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови”, або ТУ з показниками не гірше ніж в ДСТУ 7158:2010, Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. М`ясо свинини першої категорії повинно бути заморожене у півтушах. Запах та колір - без стороннього запаху, м`язова тканина в місцях розділення - від світло-рожевого до червоного кольору, сало - від білого до блідо-рожевого. На півтушах не повинно бути залишків внутрішніх органів, щетини, згустків крові, бахромок м`язової і жирової тканин, побитостей, синців, забруднення. На кожній півтуші повинно бути проставлено ветеринарне клеймо, яке підтверджує, що ветеринарно-санітарна експертиза свинини проведена в повному обсязі і цю свинину можна випускати до реалізації на харчові цілі без обмежень, а також клеймо та штампи, що позначають категорію вгодованості. Строк придатності товару повинен становити не менше 85 % від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад замовника”.

Згідно з пунктом 3.2 договору, під час поставки кожної партії товару, замовник протягом двох робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи). 
Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості – за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачаються відповідно до цього договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором, вимогам ст. 44 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” (пункт 3.3 договору).
Згідно з пунктом 6.6 договору, замовник має право не приймати товар за кількістю та якістю, у разі встановлення невідповідності товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність товару або експертного висновку про безпечність та відповідність товару, етикетку виробника), які були подані учасником до замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення невідповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування товару, після проведення контрольних заходів представниками замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності або якості товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо) замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору.  
Порядок проведення замовником контрольних заходів встановлено пунктом 3.3.2 договору. 
Зазначеним пунктом договору, зокрема, передбачено, що за наявності обґрунтованої підозри стосовно того, що товар  може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п. 3.9 – п. 3.14), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень.
Таким чином, виявлення замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості шляхом візуального огляду або за органолептичними показниками повинно мати своїм наслідком відбір зразків товару та направлення їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження. 
Крім того, з умов укладеного між сторонами договору вбачається, що у разі встановлення замовником за результатами органолептичного дослідження невідповідності товару одиниці товару, яка було подана до замовника під час проведення процедури закупівлі, вимогам якості, останній має право тимчасово не приймати товар за якістю на строк, достатній для встановлення відповідної якості товару, яка підтверджується експертним висновком, протоколом досліджень та актом, тощо.
Інших підстав для відмови замовником (одержувачем) у прийнятті від учасника товару договір не містить.

З матеріалів справи вбачається, що 12.10.2020р. учасником було поставлено товар в кількості 20000 кг загальною вартістю 1438800,00грн., поставка якого оформлена видатковою накладною № ФМ-0045382 від 12.10.2020р., товарно-транспортною накладною № ФМ-0043885 від 12.10.2020р. та рахунком - фактурою № ФМ-0026852 від 12.10.2020р. (т.1 а.с. 56-58).
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 договору, комісія замовника, в присутності представника учасника Ошкадер Я.В., здійснила органолептичну перевірку поставленого товару на якість і безпечність та встановила, що товар не відповідає вимогам ДСТУ 7851:2010 “М`ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови” та технічному опису, узгодженому сторонами Договору, а саме: при вибірковому індивідуальному зважуванні 20 півтуш свинини, встановлено, що за  вгодованістю вони не відносяться до І категорії.
За результатами приймального контролю поставленого товару замовником було складено акт приймального контролю від 12.10.2020р. № 219 (т.1 а.с.47-49) та акт  “Про порушення умов договору” від 12.10.2020р. №220 (т.1 а.с. 50-53) та повернуто партію вказаного товару учаснику.

Як було зазначено вище, пунктом 8.4. договору сторони погодили, що у разі поставки неякісного (некомплектного товару) або поставки товару з порушенням вимог безпечності або придатності або порушенням розділу 2 цього договору учасник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% вартості цього товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним Актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками). 
Судова колегія звертає увагу, що пунктом 8.4 договору прямо передбачено, що факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками), тобто для встановлення такого факту необхідна наявність одночасно двох зазначених документів (як акту про порушення умов договору, так і протоколу випробування або експертного висновку).
Отже, у разі виявлення замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості шляхом візуального огляду або за органолептичними показниками, замовник мав у відповідності до пункту  3.3.2  здійснити відбір зразків товару та направлення їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження. 
З урахуванням принципу змагальності, саме Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, як позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення відповідачем зобов`язань за договором має довести ту обставину, на яку посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог – поставку відповідачем неякісної продукції.
Проте, як вірно зазначено місцевим господарським судом, позивачем не було надано суду відповідний протокол випробування або експертний висновок, яким би підтверджувався факт поставки відповідачем неякісного товару, що виключає підстави для виникнення у відповідача обов`язку щодо сплати позивачу штрафу у розмірі 20% вартості товару передбаченого пунктом 8.4. договору.

Судова колегія також враховує, що 20.10.2020р. відповідачем було здійснено заміну товару, поставленого 12.10.2020р. та прийнятого замовником, в кількості 20000кг на суму 1438800,00грн.  відповідно до видаткової накладної № ФМ-0046473 від 20.10.2020р. та товарно-транспортної накладної № ФМ-0046181 від 20.10.2020р. (т.1 а.с. 66-67). 
Факт здійснення відповідачем заміни товару шляхом його поставки в кількості 20000кг 20.10.2020р. визнається позивачем в позовній заяві та відповідачем у відзиві на позовну заяву, а тому не підлягає доказуванню згідно частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України.
З метою перевірки контролю якості поставленого товару, у відповідності до розділу 3 договору, з вказаної  партії Товару позивачем було відібрано зразки (проби), про що складено акт відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 20.10.2020р. №105 (т.1 а.с. 68), та за результатами випробування складено протокол випробувань від 20.10.2020р. №121 (т.1 а.с. 69-70) про відповідність партії Товару ДСТУ 7158:2010.
Після отримання протоколу випробувань від 20.10.2020р. №121 про відповідність партії товару ДСТУ 7158:2010, вказаний товар було прийнято замовником без жодних  зауважень щодо якості, про що приймальною комісією замовника було складено акт приймального контролю від 20.10.2020р. № 232 (т.1 а.с. 71-73).
За наведених обставин, судовою колегією встановлено, що відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, обумовлена договором партія товару згідно поданої позивачем заявки від 30.09.2020р. до договору (т.1 а.с. 46) на поставку товару - м`яса свинини (1 категорії) у кількості 20000кг (дата поставки 12.10.2020р.) була фактично поставлена відповідачем та прийнята позивачем як замовником 20.10.2020р. без зауважень щодо якості зі сторони позивача.
Отже, вказані вище обставини в їх сукупності виключають можливість притягнення відповідача до відповідальності за поставку неякісного товару відповідно до умов пункту 8.4 договору, оскільки позивачем не доведено наявність відповідних підстав, визначених договором, 

Щодо посилань апелянта на судову практику, а саме на рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2020р. у справі №910/5822/20, в якому як стверджує останній, предмет, підстави та обставини позову є ідентичними даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частина 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Разом із тим суддівський розсуд - необхідна складова незалежності суду. Знаходячись поза межами прецедентної судової системи, суд проявляє свій розсуд у тому, що вирішує спір, ґрунтуючись виключно на статутному праві, самостійно даючи йому тлумачення, виходячи зі змісту, значення конкретного закону, галузі права і законодавства в цілому у рамках індивідуальних особливостей обставин конкретної справи, що розглядається.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що по-перше, в силу приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України суди враховують висновки, викладені у постановах Верховного Суду, який є судом касаційної інстанції. По-друге, при посиланні на правові висновки мають враховуватися індивідуальні особливості обставин даної справи та конкретних доказів з урахуванням принципу правової визначеності та верховенства права.
Однак, судове рішення, на яке посилається апелянт, прийнято за наслідком розгляду спору судом першої інстанції з підстав не аналогічних даному, при наявності різних фактичних обставин, та обґрунтування їх іншими доказами, у зв`язку з чим підстави для врахування позиції, наведеній у вказаній апелянтом справі - відсутні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської   області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,
          
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  залишити без задоволення .
Рішення господарського суду Полтавської області від 23.06.2021р. у справі №917/482/21 залишити без змін.
Повний текст постанови складено 16 вересня 2021р.  

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель