Постанова
Іменем України 
19 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 226/242/19
провадження № 51-1497 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника            ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 12 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018050490000917 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Промінь Покровського району Донецької області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Димитровського міського суду Донецької області від 12 листопада     2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до вироку суду 25 листопада 2018 року у вечірній час доби ОСОБА_8 з метою спільного вживання алкогольних напоїв прийшов до квартири свого знайомого ОСОБА_7 , який проживав на АДРЕСА_1 . На прохання ОСОБА_8 , який стояв на сходовому майданчику біля квартири, ОСОБА_7 виніс йому чарку горілки. В той час, коли ОСОБА_8 пив горілку, він одночасно почав справляти природну малу потребу під себе. У свою чергу ОСОБА_7 почав висловлювати претензії ОСОБА_8 з цього приводу, у результаті чого між ними відбулась словесна сварка. Після чого ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, бажаючи заподіяти ОСОБА_8 тілесні ушкодження, штовхнув рукою останнього в плече, від чого той впав та вдарився головою об сходи. Після вказаних дій   ОСОБА_7 ОСОБА_8 почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою. ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, усвідомлюючи їх небезпечний характер, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, завдав ОСОБА_8 не менше п`яти ударів ногою в грудну клітку, взяв обома руками ОСОБА_8 та штовхнув його зі сходів, після чого самостійно припинив свої дії. Зазначеними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 січня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Димитровського міського суду Донецької області від         12 листопада 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. На обґрунтування своїх вимог вказує, що, призначаючи покарання, місцевий суд не взяв до уваги те, що у ОСОБА_7 не було умислу заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, які призвели до смерті останнього. Стверджує, що місцевий суд належним чином не врахував, що тілесні ушкодження засуджений завдав ОСОБА_8 внаслідок короткочасного емоційного спалаху, викликаного аморальною поведінкою самого потерпілого. Зазначає, що суд формально врахував особу ОСОБА_7 , який характеризується позитивно, працює, за сумлінну працю нагороджений відзнаками «Шахтарська слава» ІІ та ІІІ ступенів, є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС та потребує у зв`язку із цим постійного нагляду лікаря. Також наголошує, що судом не враховано позиції представника потерпілого, який просив призначити засудженому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також проігноровано клопотання трудового колективу за місцем роботи ОСОБА_7 щодо призначення покарання. З огляду на викладене вважає, що вказані обставини в їх сукупності суттєво знижують суспільну небезпечність ОСОБА_7 , що дає підстави для застосування щодо нього положень статей 69, 75 КК України. Крім того, вказує, що місцевим та апеляційним судами безпідставно не застосовано щодо ОСОБА_7 положень ст. 69-1 КК України, враховуючи, що він повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував шкоду, а будь-яких обставин, які б обтяжували йому покарання, під час судового розгляду встановлено не було.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор ОСОБА_9 вказує про необґрунтованість такої скарги, просить залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 просила вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 2 ст. 121 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
При цьому захисник зазначає, що судами належним чином не враховано особу ОСОБА_7 , безпідставно не визнано обставинами, які пом`якшують йому покарання, зокрема, аморальну поведінку потерпілого, відсутність умислу на заподіяння йому смерті, вчинення протиправних дій у стані короткочасного емоційного спалаху.
З такими доводами захисника колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, місцевий суд виходив з того, що       ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, внаслідок якого настала смерть людини. Суд також врахував особу засудженого, який за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, працює, за сумлінну працю нагороджений відзнаками «Шахтарська слава» ІІ та ІІІ ступенів, є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС та у зв`язку з цим потребує постійного нагляду лікаря, не одружений, на утриманні дітей не має. Місцевий суд також взяв до уваги позицію представника потерпілого, який просив призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяного збитку. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, у ході судового розгляду встановлено не було.
Проаналізувавши вказані обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.
При цьому під час судового розгляду місцевий суд не встановив достатніх обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, у зв`язку із чим не знайшов підстав для застосування щодо нього положень ст. 69 КК України, про що захисник ставив питання в ході розгляду зазначеного кримінального провадження.
Також місцевий суд дійшов висновку про недоцільність звільнення      ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке звільнення не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував негативну поведінку потерпілого, який до цього систематично справляв особисті потреби в під`їзді, де проживав засуджений.
Однак місцевий суд не погодився з твердженням сторони захисту про те, що ОСОБА_7 діяв у стані сильного душевного хвилювання, викликаного провокаційними діями самого потерпілого, оскільки відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 1175 від 31 січня 2020 року ОСОБА_7 не знаходився в стані фізіологічного афекту (стан сильного душевного хвилювання) або в іншому вираженому емоційному стані, який би істотним чином вплинув на його поведінку.
Не погодившись із вироком місцевого суду в частині призначеного покарання, сторона захисту оскаржила такий вирок в апеляційному порядку. При цьому захисник у своїй апеляційній скарзі вказував про необхідність пом`якшення покарання та застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги захисника, дійшов висновку, що захисником не було наведено аргументованих доводів щодо суворості призначеного засудженому покарання та необхідності застосування щодо нього положень ст. 69 КК України або його звільнення від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції в цій частині та зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочин, що спричинив смерть людини, тобто наслідки якого не можуть бути усунені навіть протягом спливу тривалого часу.
Вирішуючи питання щодо відповідності призначеного місцевим судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, апеляційний суд врахував позитивну характеристику ОСОБА_7 у побуті та за місцем роботи, його відзнаки у професійній сфері та участь у ліквідації аварії на ЧАЕС.
Разом з тим апеляційний суд не погодився з викладеними в апеляційній скарзі твердженнями захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
У своїй ухвалі апеляційний суд зазначив, що обставини, які передбачають пом`якшення покарання, повинні мати якісну характеристику, що виражається передусім в істотному зниженні суспільної небезпеки вчиненого злочину. Однак, на думку апеляційного суду, таких обставин стороною захисту надано не було.
Крім того, апеляційний суд дійшов переконання, що за встановлених фактичних обставин справи типова поведінка потерпілого не мала такого ступеню неприйнятності для засудженого, а отже, не давала приводу для завдання йому тяжких тілесних ушкоджень, а тому умисні дії ОСОБА_7 були явно невиправданими.
До того ж апеляційний суд не погодився з доводами сторони захисту про необхідність визнання аморальної поведінки потерпілого, а також вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання обставинами, які пом`якшують покарання засудженому.
Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначив, що призначене       ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України є законним, обґрунтованим та відповідає його основній меті як заходу примусу.
На думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірив зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, на яких визнав такі доводи безпідставними, та належним чином обґрунтував своє рішення.
При цьому всі обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі як на такі, що, на його думку, пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, були належно оцінені місцевим судом та враховані під час призначення покарання засудженому.
Зазначені вище обставини були предметом ретельного аналізу суду апеляційної інстанції, який також надав їм відповідну оцінку під час апеляційного розгляду.
Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, а також ті, про які наголошує захисник у своїй касаційній скарзі та які, на його переконання, залишені поза увагою й проігноровані судами першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає, що призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_7 покарання без застосування положень статей 69, 75 КК України відповідає вимогам закону, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що вказує захисник у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів захисника про те, що судом не враховано позиції представника потерпілого, а також проігноровано клопотання трудового колективу за місцем роботи засудженого щодо призначення покарання, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки зі змісту вироку суду вбачається, що вказані обставини були враховані місцевим судом під час призначення покарання ОСОБА_7 .
Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи захисника про те, що, призначаючи покарання, суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не застосували щодо ОСОБА_7 положень ст. 69-1 КК України.
Так, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, призначене максимальне покарання за ч. 2 ст. 121 КК України не може перевищувати                      6 років 8 місяців позбавлення волі.
Як встановлено місцевим судом, з чим погодився й суд апеляційної інстанції, обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяного збитку. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, у ході судового розгляду встановлено не було.
При цьому ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду повністю визнав свою вину та не заперечував фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, що, зокрема, відображено у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду.
З огляду на наведені обставини призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з розміром якого погодився й апеляційний суд, не узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК України.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим такі судові рішення підлягають зміні.
З огляду на наведені обставини колегія суддів вважає за необхідне зменшити покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України до позбавлення волі на строк 6 років                8 місяців.
При цьому у колегії суддів відсутні правові підстави для звільнення    ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, про що просить захисник у своїй касаційній скарзі, оскільки з огляду на розмір призначеного засудженому покарання, звільнення від відбування такого покарання суперечить положенням ст. 75 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 12 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3