Постанова
Іменем України 
08 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 766/22958/19
Провадження № 51 – 1577 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6             адвоката ОСОБА_7 ,  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12019230030002597 від 02 жовтня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 3 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката          ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави за проведення експертиз 4 239,27 грн.
Прийнято рішення щодо речового доказу. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , керуючись прямим умислом, направленим на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 зі змінами внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я № 481 від 20.08.2008, № 297 від 05.05.2009, № 634 від 29.07.2010, № 253 від 11.04.2012 та № 280 від 15.05.2015, згідно з яких обіг наркотичних засобів включених до таблиці 1 та списку 1 таблиці 1 постанови КМУ № 770 від 06.05.2000, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, приблизно в квітні 2019 року у дворі будинку, де він мешкає, за адресою: АДРЕСА_1 , висадив рослини коноплі, які у подальшому в жовтні 2019, в денний час доби, шляхом зрізання гілок рослини придбав, а після виготовив шляхом висушування на горищі будинку речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5 116,11 г. Відповідно до таблиці 1 наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 зі змінами внесеними згідно з Наказами Міністерства охорони здоров`я № 481 від 20.08.2008, № 297 від 05.05.2009, № 634 від 29.07.2010, № 253 від 11.04.2012 та № 280 від 15.05.2015 є особливо великим розміром. В подальшому ОСОБА_6 незаконно зберігав вказану речовину без мети збуту у будинку та на горищі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною вище адресою 17 жовтня 2019 в період часу з 07:19 по 08:46 год.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 04 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, скасовано вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням і ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.
Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення      ОСОБА_6 з 17.10.2019 року по 18.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає вирок апеляційного суду необґрунтовано суворим, а висновок про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства - помилковим. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що    ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі. Крім того звертає увагу на те, що     ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою похилого віку (55 років), має незадовільний стан здоров`я, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та з метою офіційного працевлаштування став на облік у міський центр зайнятості. Крім того ОСОБА_6 відшкодував процесуальні витрати у справі, що свідчить про позитивні зміни у динаміці його поведінки. На думку захисника, апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 визнавши ряд обставин такими, що обтяжують його покарання, які йому не пред`являлися в обвинувальному акті. Вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України, оскільки не було дотримано вимог ст. 65 КК України при його ухваленні. 
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6  внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 із звільненням його від відбування покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не навів у вироку мотивів щодо доцільності звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, обмежившись загальними фразами про те, що обвинувачений характеризується посередньо та визнав свою вину, чим порушив вимоги ст. 370, 374 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Зокрема апеляційний суд зазначив, що місцевим судом належним чином не враховано те, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 3 КК України, є умисним тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, яке становить підвищену суспільну небезпеку. Вказав апеляційний суд і про те, що особливо великий розмір вилученого у ОСОБА_6  наркотичного засобу та припинення злочину лише за  втручання правоохоронного органу вказує на підвищену суспільну небезпечність особи самого обвинуваченого. Врахував апеляційний суд та дав належну оцінку даним про особу ОСОБА_6 , на які посилається захисник у касаційній скарзі, про те, що злочин вчинено ним вперше, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога обвинувачений не перебуває, визнавши їх такими, що не свідчать про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та такими, що беззаперечно не давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Повторно дослідивши докази та дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , в тому числі і щодо його віку, а також дослідивши надані апеляційному суду нові докази стороною захисту, що характеризують його особу, апеляційний суд зробив висновок про те, що ОСОБА_6 не має стійких соціальних зв`язків та  офіційно не працевлаштований.
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. 
При цьому, врахувавши щире каяття у вчиненому як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його позитивну характеристику за місцем проживання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд новим вироком визначив, що  покарання в мінімальних межах санкції частини 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням, буде справедливим за своїм видом та розміром, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд не виходив за межі пред`явленого обвинувачення, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі, та не визнавав вчинення закінченого злочину, масу вилученого наркотичного засобу та припинення злочину за втручання правоохоронного органу як обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, дотримавшись вимог ст. 337 КПК України, у зв`язку із чим такі доводи касаційної скарги захисника також є безпідставними.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам         ст.ст. 50, 65 КК України. 
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника та які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції колегія суддів не знаходить.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3