ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/10737/21	Головуючий у 1-й інстанції Іваницький О.Р. 	
Провадження № 33/817/479/21 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч. 1 ст.164 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2021 р. cуддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. розглянувши з участю захисника особи, притягнутої до адмінвідповідальності, ОСОБА_1 - адвоката Жеребецької І. О., справу про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фізичної-особи підприємця,
ВСТАНОВИВ:
Постановою Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, без конфіскації ємності об`ємом 10 м. куб., яка заповнена дизельним пальним кількістю 3000 л.
Згідно з постановою суду ОСОБА_1 , будучи приватним підприємцем, 26 квітня 2021 року біля 15 год. 00 хв. по місцю здійснення підприємницької діяльності за адресою, АДРЕСА_2 здійснив реалізацію дизельного пального в кількості 10 л. за готівкові кошти без відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального».
Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_1 - адвокат Жеребецька І. О. подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 липня 2021 року та закрити провадження у справі.
Зазначає, що, розглянувши справу без його участі та участі захисника, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП, оскільки позбавив ОСОБА_1 можливості реалізувати надані йому законом, як особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, права.
Зазначає, що копія постанови місцевим судом ОСОБА_1 не надсилалась, про наявність даного судового рішення вони дізнались з Єдиного державного реєстру судових рішень лише 26 липня 2021.
Апелянт посилається на ст. 42 Господарського кодексу України про те, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Вказує, що зазначеною нормою чітко передбачено, що однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.
На переконання апелянта, у матеріалах справи відсутні докази систематичності провадження господарської діяльності ОСОБА_1 з реалізації дизельного пального. Така обставина виключає наявність здійснення відповідного виду господарської діяльності, і, як наслідок, має місце відсутність події та складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Одним із доводів апелянта слугує те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази здійснення ОСОБА_1 безліцензійної господарської діяльності з реалізації пального.
На думку апелянта, в оскаржуваній постанові місцевим судом відмічено про визнання вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, за проведення операції (реалізації пального 26 квітня 2021 р.) поза реєстратором розрахункових операції та не видачу розрахункового документу (касового чека). 
Сам факт визнання особою вини у вчиненні правопорушення не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє останнього від доведення правомірності свого рішення.
Заслухавши пояснення захисника особи, притягнутої до адмінвідповідальності, ОСОБА_1 - адвоката Жеребецької І. О., яка просила задовольнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, приходжу до висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга - задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Враховуючи те, що під час винесення постанови судом першої інстанції ОСОБА_1 присутній не був, та те, що про рішення суду дізнався 26 липня 2021 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, вважаю за можливе поновити строк на апеляційне оскарження.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
Однак, суд першої інстанції в порушення вищевказаних норм дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення №5 від 16 червня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 , будучи приватним підприємцем, 26 квітня 2021 року, біля 15 год. 00 хв. по місцю здійснення підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2 здійснив реалізацію дизельного пального в кількості 10 л. за готівкові кошти без відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального».
Однак будь-яких доказів, які б підтверджували здійснення останнім даної господарської діяльності, окрім самого протоколу про адмінправопорушення, в матеріалах немає. 
Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі прізвищ свідків, яким він міг продавати пальне, та їх пояснень, засвідчення факту оплати за надані ним послуги, інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адмінправопорушення обставин.
Також суд звертає увагу на те, що зайняття господарською діяльністю повинно носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
Відповідно до ч. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької діяльності, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, а саме три і більше разів з продажу пального.
За таких обставин суд вважає, що доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, про порушення порядку провадження господарської діяльності недостатньо, відповідно, матеріалами справи вона не доведена.
Як наслідок, твердження апелянта стосовно того, що у матеріалах справи відсутні докази систематичності провадження господарської діяльності ОСОБА_1 з реалізацією дизельного пального, є обґрунтованими, виходячи з того, що дії останнього не відповідають диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведення винуватості особи тлумачаться на її користь. 
Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Отже, при розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню, а провадження - закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя
ПОСТАНОВИВ:
Строк на апеляційне оскарження поновити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Жеребецької І. О. задовольнити.
Постанову Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 липня 2021 року про визнання ОСОБА_1 винним за ч. 1 ст. 164 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень без конфіскації ємності об`ємом 10 м. куб., яка заповнена дизельним пальним кількістю 3000 л., - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя