26.08.21
22-ц/812/1597/21
Провадження № 22-ц/812/1597/21 Суддя першої інстанції Кузьменко В.В.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.

П О С Т А Н О В А 
Іменем України

26 серпня 2021 року м. Миколаїв Справа № 487/5761/20
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого Царюк Л.М.,
суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання - Колосовою О.М., 
без участі сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Кузьменка В.В., в залі судового засідання в м. Миколаїв, об 11 год. 02 хв., за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Миколаївський бронетанковий завод» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:

06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Державного підприємства «Миколаївський бронетанковий завод» (далі - ДП «Миколаївський бронетанковий завод»), в якій просив скасувати наказ № БЗ0000475к - 580 ДП «Миколаївський бронетанковий завод» від 07 вересня 2020 року про звільнення його з посади тракториста 4 розряду, поновити його на посаді тракториста 4 розряду Державного підприємства «Миколаївський бронетанковий завод, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути з відповідача судові витрати.
Доводи позовної заяви обґрунтовано тим, що у період з 08 вересня 1982 року по 07 вересня 2020 року він перебував у трудових відносинах з Миколаївським ремонтно-механічним заводом, назву якого у 2012 року у зв`язку зі зміною установчих документів змінено на ДП «Миколаївський бронетанковий завод», на посаді слюсаря по ремонту бойових машин, у 1990 році переведений на посаду тракториста.
07 вересня 2020 року наказом № БЗ0000475к - 580 його було звільнено з займаної посади на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України у зв`язку з нібито появою на роботі в нетверезому стані 04 вересня 2020 року. 
Скаржник зазначав, що вважає звільнення неправомірним та безпідставним, оскільки 04 вересня 2020 року він з ранку був на своєму робочому місці та цілий день обслуговував трактор, так як знаходився на ремонті. Наступного робочого тижня, в понеділок 07 вересня 2020 року, прийшовши на роботу дізнався, що на нього складено наказ про припинення трудового договору (контракту) (хоча він був на робочому місці і це бачили інші працівники підприємства) у зв`язку з появою на роботі у нетверезому стані. Його було ознайомлено з цим наказом, ніяких пояснень від нього не вимагали, ні про які акти відмови від надання пояснень та проходження медичного огляду йому відомо не було. В своїх поясненнях написав, що алкоголь він не вживає, але ніхто його не слухав і до роботи 07 вересня 2020 року його не допустили, сказавши, що його звільнено. З наказом про звільнення був ознайомлений 08 вересня 2020 року, в якому вказано, що його було звільнено у зв`язку із появою на роботі в нетверезому стані, відповідно пункту 7 статті 40 КЗпП України на підставі акту про виявлення порушень від 04 вересня 2020 року.
Позивач наголошував на тому, що категорично не згоден з вказаним наказом, про що вказував у своїх письмових поясненнях. Перебування його у нетверезому стані ґрунтується на припущеннях. Акт про виявлення порушення від 04 вересня 2020 року не є належним доказом, який би підтверджував факт його перебування у нетверезому стані, оскільки обстеження відповідно до вимог проведення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння не проводилося, особи, що підписали та склали акт не є фахівцями в галузі медицини. Треба також врахувати і те, що стан алкогольного сп`яніння (рівень алкоголю в крові) можна визначити тільки спеціальними засобами та особою, яка має медичну освіту.
Рішенням Заводського районного суд м. Миколаєва від 09 червня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено. Судові витрати віднесено на рахунок держави.
Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий суд вважав встановленим, що 04 вересня 2020 року позивач ОСОБА_1 перебував на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння та адміністрацією ДП «Миколаївський бронетанковий завод» дотриманий порядок звільнення, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , посилаючись на неповноту та неправильність встановлення судом обставин, які мають значення для справи, неправильне і неповне дослідження доказів та їх оцінку, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просив скасувати оскаржене рішення в повному обсязі та прийняти нове, яким задовольнити його позов. 
Скарга мотивована тим, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би доводив правомірність його звільнення у зв`язку з нібито появою його на роботі в нетверезому стані 04 вересня 2020 року, а саме на те, що: 
- алкотестер драгер, який був йому наданий для визначення рівня сп`яніння, був не сертифікований та не справний, про це заявив сам представник відповідача ОСОБА_3 на судовому засіданні 09 червня 2021 року та зазначив, що показники драгеру не є належним доказом;
- акт про виявлення порушень від 04 вересня 2020 року не може бути безспірним доказом, оскільки він вказав, що не вживав алкоголь та не згоден з даним актом;
- покази свідків, допитаних в судовому засіданні під час розгляду справи у місцевому суді: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , не дали конкретних пояснень щодо доведеності вини ОСОБА_1 , оскільки останні чітко не пам`ятали вже події, які відбувалися 04 вересня 2020 року.
Позивач наполягає на тому, що акт про виявлене порушення від 04 вересня 2020 року не є належним доказом, оскільки обстеження для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння повинно було проводитися відповідними фахівцями згідно наказу № 694 та пункту 2 Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду. 
У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Миколаївський бронетанковий завод» доводи апеляційної скарги не визнало, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність, просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін. При цьому зазначало, що суду першої інстанції для дослідження були надані письмові докази та допитані в судовому засіданні свідки відповідної події. Саме цим доказам суд першої інстанції дав належну оцінку та дійшов правильних висновків.
Що стосується твердження ОСОБА_1 про те, що свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не дали конкретних пояснень, оскільки вже не пам`ятали події, відповідач пояснював, що враховуючи час, який пройшов з моменту здійснення дисциплінарного проступку до моменту вирішення судом справи за позовом, не дивним є факт нечіткого пам`ятання свідками всіх аспектів певної події, але саме для цього на практиці здійснюється письмова фіксація показів свідків певної події саме у день її настання для достовірного відтворення всіх її аспектів.
Крім того, в акті про виявлене порушення від 04 вересня 2020 року міститься власноруч поставлена позначка позивача в якості пояснень до даного акту «не непил», що спростовує твердження позивача, що від нього не вимагали пояснень та твердження про те, що ніяких пояснень він не давав. Тим самим, про факт здійснення ним порушення трудової дисципліни позивачу було відомо з 04 вересня 2020 року, тобто з дня здійснення порушення.
Сторони в судове засідання не з`явилися, повідомлені апеляційним судом про дату час і місце розгляду справи належним чином. Представник позивача через електронні засоби зв`язку 26 серпня 2021 року заявила клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вона бере участь у судовому засіданні в місцевому суді по іншій справі, що призначена на цю ж дату проте часом раніше. З огляду на приписи статті 372 ЦПК України колегія суддів допустила розгляд справи без участі сторін, оскільки наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення обґрунтованого рішення без участі сторін, не відкладаючи розгляд справи, а причини неявки представника позивача визнала неповажними.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до пункту 7 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»(з подальшими змінами і доповненнями), вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за пунктом 7 статті 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.
Судом встановлено, що з 08 вересня 1982 року по 07 вересня 2020 року позивач перебував у трудових відносинах з Державним підприємством «Миколаївський бронетанковий завод» та займав посаду тракториста. Позивач не є членом профспілкової організації.
07 вересня 2020 року наказом керівника підприємства ОСОБА_1 було звільнено з зайнятої посади згідно з пунктом 7 статті 40 КЗпП України у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані 04 вересня 2020 року.
Згідно з актом від 04 вересня 2020 року, складеного старшим зміни охорони підприємства Антонюком Р.В., 04 вересня 2020 року о 12.20 год. на посту охорони в присутності працівників підприємства ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , у водія трактора ОСОБА_1 виявлено запах алкоголю при диханні, 2,0 проміле, працівник поводив себе зухвало, грубіянив. В поясненнях порушника є запис «не непил».
04 вересня 2020 року начальником служби безпеки на прохідній ДП «Миколаївського бронетанковий завод» ОСОБА_5 на ім`я директора ДП «Миколаївський бронетанковий завод» ОСОБА_8 було складено службову записку про встановлення факту проходу о 12.20 год. на територію підприємства тракториста ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: наявність в нього сильного запаху алкоголю, незв`язана мова, порушення координації рухів. При вимірюванні концентрації алкоголю в повітрі, що видихається ОСОБА_1 за допомогою алкотестеру, встановлено наявність алкоголю 2,0 проміле. Надати пояснення щодо вживання алкоголю ОСОБА_1 відмовився. Від пропозиції звернутися до медичної установи для здійснення огляду щодо встановлення стану алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 відмовився, при цьому поводився неадекватно, голосно висловлювався нецензурною лайкою. За фактом встановленого порушення старшим зміни охорони Антонюком С.В. складений акт про виявлення порушення. 
Крім того, з приводу знаходженням працівника підприємства ОСОБА_1 в нетверезому стані на території підприємства 04 вересня 2020 року, того ж дня на ім`я директора ДП «Миколаївський бронетанковий завод» були складені пояснювальні записки ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , начальником служби безпеки ДП «Миколаївський бронетанковий завод» ОСОБА_5 в присутності професіонала з фінансово-економічної безпеки ОСОБА_10 , інспектора з кадрів ОСОБА_11 складено акт про відмову надання письмових пояснень ОСОБА_1 щодо порушення ним трудової дисципліни.
Зазначені обставини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підтвердили в судовому засіданні при допиті їх як свідків.
За положеннями пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
У пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що вирішуючи позови поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за пунктом 7 статті 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.
В судовому засіданні встановлено, що факт знаходження ОСОБА_1 на роботі 04 вересня 202020 року в нетверезому стані та відмова від медогляду підтверджується доповідними записками працівників підприємства; актом від 04 вересня 2020 року про появу тракториста ОСОБА_1 на роботі в нетверезому стані та  про відмову надати пояснення щодо причин появи на роботі в нетверезому стані.
Звільнення за появу на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння застосовується до працівника незалежно від того, чи притягався він раніше до дисциплінарної відповідальності та чи вживались до нього заходи громадського стягнення. Власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за цією підставою і при одноразовому порушенні трудової дисципліни, дотримуючись при цьому порядку і строків накладення дисциплінарних стягнень.
На підставі належним чином оцінених доказів, суд першої інстанції надав належну оцінку наявним в матеріалах справи доказам нетверезого стану працівника та за наявності відмови ОСОБА_1 в проходженні медичного огляду, а також не проходження такого огляду в самостійному порядку та не спростування доказів перебування позивача 04 вересня 2020 на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Колегія суддів не погоджується з аргументами скарги про те, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би доводив правомірність звільнення скаржника у зв`язку з появою його на роботі в нетверезому стані 04 вересня 2020 року з огляду на таке.
Судове доказування - це діяльність учасників процесу при визначальній ролі суду по наданню, збиранню, дослідженню і оцінці доказів з метою встановлення з їх допомогою обставин цивільної справи. При цьому, збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених ЦПК України. 
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1)письмовими, речовими і електронними доказами;
2)висновками експертів;
3)показаннями свідків.
Згідно з статтею 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (частина 1 статті 95 ЦПК України).
Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини. Які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини (частина 1 статті 90 ЦПК України).
Наданими відповідачем письмовими доказами встановлено, що 04 вересня 2020 року позивача на посту охорони в присутності працівників підприємства було затримано у зв`язку з появою останнього в нетверезому стані. Такий стан було виявлено за ознаками сп`яніння, що зафіксовані в акті та показах свідків. При цьому суд першої інстанції правильно не взяв до уваги показання алкотестеру, що використовувався працівниками підприємства. Незгода ОСОБА_1 зі змістом акту від 04 вересня 2020 року не свідчить про недопустимість його як доказу фіксації перебування останнього у нетверезому стані. 
Також з наданих доповідних записок на ім`я керівництва підприємства, зміст яких було підтверджено в ході допиту свідків в судовому засіданні, вбачається, що ОСОБА_1 від запропонованого проходження медичного обстеження на наявність алкогольного сп`яніння відмовився. Відповідно до чинного законодавства проведення медичного огляду з метою виявлення як алкогольного, так і наркотичного сп`яніння за ініціативи керівництва підприємства можливе виключно у добровільному порядку. Тобто ані керівник, ані будь-яка інша особа підприємства не має право примусити працівника пройти такий огляд, а можуть лише запропонувати пройти його відповідному працівнику добровільно. 
Доводи апеляційної скарги про те, що встановлення нетверезого стану особи передбачає інший порядок встановлення такої обставини, є безпідставним, оскільки перебування працівника у нетверезому стані на роботі може бути підтверджено як медичним висновком, так і іншими видами доказів, що має місце у цій справі.
Посилання апеляційної скарги на не відібрання пояснення у позивача до застосування дисциплінарного стягнення є безпідставними, оскільки такі пояснення містяться в акті про факт виявлення позивача у нетверезому стані від 04 вересня 2020 року, а також було в той же день складено акт про відмову ОСОБА_1 від будь-яких пояснень з приводу свого нетверезого стану. 
Крім того у постанові Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі 295/3233/17 зроблено висновок, що метою отримання власником або уповноваженим ним органом письмових пояснень порушника трудової дисципліни є з`ясування обставин, за яких вчинено проступок для врахування цього поряд з іншими обставинами при обранні виду стягнення, а тому сам по собі факт неотримання власником або уповноваженим ним органом таких пояснень за відсутності даних про поважність причин вчинення проступку не може бути підставою для визнання рішення про застосування дисциплінарного стягнення незаконним.
Отже доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване  рішення суду першої інстанції без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції   не спростовують.
Оскільки скаржник звільнений від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судовий збір компенсується за рахунок держави. 
Керуючись статтями 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , залишити без задоволення, а рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2021 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України. 

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна 

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 26 серпня 2021 року.