ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №  826/6203/17                                                         Головуючий у І інстанції - Качур І.А. 
                                                                                                   Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
             
                 Головуючого-судді:                 Мельничука В.П.        
                                        суддів:                 Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

                           при секретарі:                 Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від        15 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 11.04.2017 року № 373-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.04.2017 року і до моменту винесення судом рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ Генерального прокурора України від 11.04.2017 року № 373-ц про звільнення прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню із поновленням Позивача на посаді та з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивачем зауважено, що ч. 4 ст. 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Водночас, таке звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Позивач, у свою чергу, надав свою письмову згоду про призначення на запропоновану Відповідачем посаду, однак Відповідач залишив даний факт поза увагою. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 11.04.2017 року № 373-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.
Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі                                        1 434 944,50 грн.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням до Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Апеляційна скарга мотивована також тим, що Генеральною прокуратурою при проведенні процедури вивільнення ОСОБА_1 дотримано приписи чинного законодавства. Оспорюваний наказ Генерального прокурора України є правомірним, його видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
Крім того, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.04.2017 по 15.04.2021, суд неправильно визначив кількість робочих днів у цьому періоді, що призвело до неправильного розрахунку суми заробітку за час вимушеного прогулу.
В порушення вимог ст. 246 КАС України в оскаржуваному рішенні суду не зазначено дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді.
Також, судом першої інстанції порушено норми п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, не враховано категорію і складність справи та безпідставно її розглянуто у спрощеному позовному провадженні.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 308   КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Наказом Генерального прокурора України № 735-ц від 21.06.2016 року ОСОБА_1 призначено на посаду Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.
04.01.2017 року Позивача відповідно до п. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України попереджено про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку із її ліквідацією в штатному розписі Генеральної прокуратури України на підставі наказу Генерального прокурора України № 65-шц від 08.08.2016 року.
В попередженні про вивільнення також вказано, що з метою подальшого працевлаштування Позивачу пропонуються вакантні посади; у випадку надання згоди обійняти одну із запропонованих посад необхідно подати письмову згоду до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.
27.01.2017 року Позивач подав письмову заяву про призначення його на вакантну рівнозначну посаду, чим надав згоду на переведення. 
Наказом Генерального прокурора України від 11.04.2017 року № 373-ц Позивача звільнено з посади Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог               п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
З наказом Позивача ознайомлено під розпис 12.04.2017 року.
Вважаючи вказаний наказ протиправним, а свої права порушеними, Позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.
Натомість, Відповідачем не подано суду будь-яких доказів того, що Позивач порівняно з іншими працівниками не мав переважного права в залишенні на роботі на відповідній посаді.
З урахуванням наведеного, дослідивши матеріали справи судом першої інстанції встановлено, що звільнення Позивача з посади відбулось з порушенням положень п. 9 ч.1          ст. 51 Закону № 1697-VII та статей 42, 49-2 КЗпП України.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не 
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі                також - Закон № 1697-VII) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частин першої, другої статті 10 Закону № 1697-VII у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.
Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.
Прокурором органу прокуратури є, зокрема перший заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної) (пункт 9 частини першої статті 15 Закону № 1697-VII).
Згідно з пунктом 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, окрім іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Cтаття 39 Закону № 1697-VII визначає перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах.
Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів.
Перебування прокурора на адміністративній посаді у прокуратурі не звільняє його від здійснення повноважень прокурора відповідної прокуратури, передбачених цим Законом.
Відповідно до частин першої, другої, четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав: 
1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням; 
2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1 - 3 частини третьої статті 39 цього Закону); 
3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Звільнення з адміністративної посади, зокрема передбаченої пунктами 1-8, 11-13 частини другої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором.
Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 
1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 
2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.
Після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.
У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.
До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.
Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: 
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно зі статтею 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 
1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 
2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 
3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
За приписами підпункту 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, - прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами. 
Згідно з абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону                   № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15.07.2015 року, крім статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15.04.2017 року.
Спеціальним Законом № 1697-VII на момент виникнення спірних правовідносин питання процедури звільнення у зв`язку зі змінами структури органу прокуратури не було врегульовано, а право на працю та захист від незаконного звільнення забезпечуються Конституцією України, у зв`язку з чим в межах спірних правовідносин мають також застосовуватися положення загального законодавства про працю, а саме Кодексу законів про працю України.
Приписами ст. 36 КЗпП України визначено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Статтею 40 КЗпП України  встановлено особливості розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Так, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Проте, частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.  
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України  роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Водночас, призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.
Згідно зі ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:  
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;  
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;  
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, у тому числі враховуючи переважне право на залишення на роботі.
Зі змісту ст. 42 КЗпП України вбачається, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція в аналогічних спорах викладена, зокрема у постановах Верховного Суду від 19.09.2019 року у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 року у справі            № 753/22893/17, від 05.12.2019 року у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 року у справі        № 808/892/17.
Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем 27.01.2017 року надав письмову згоду на запропоновану Відповідачем вакантну посаду, а саме Заступника начальника управління (у складі департаменту) в Управлінні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. 
Наказом Відповідача від 15 лютого 2017 року Позивачу надано відпутску з 20 лютого до 05 квітня 2017 року.
Відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що вказану заяву 30.01.2017 кадровим підрозділом направлено для відповідного погодження начальнику Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
Листом начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності від 15.02.2017 кандидатуру Позивача не погоджено, про що працівником кадрового підрозділу 20.02.2017 телефоном доведено до відому Позивача. У ході розмови Позивач повідомив, що після виходу з відпустки особисто ознайомиться із вказаною відповіддю і отримає оновлені списки вакантних посад.
Таким чином, на думку Відповідача, безпідставними є висновки суду про те, що Генеральною прокуратурою України не враховано переважного права Позивача на залишення на роботі.
Проте, будь-яких доказів неможливості ознайомити Позивача з листом начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності починючи з 15.02.2017 по 20.02.2017 (перший день відпустки Позивача) Відповідачем не надано.
У зв`язку з наведеним, Відповідачем порушено право Позивача на отримання оновленого списку вакантних посад та надання письмової згоди на запропоновану Відповідачем іншу вакантну посаду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з правильним висновком суду першої інстанції, що звільнення Позивача з посади відбулось з порушенням положень п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII та статей 42, 49-2 КЗпП України, у зв`язку з чим наказ Генерального прокурора України від 11.04.2017 року № 373-ц є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
За таких обставин для забезпечення ефективного захисту прав Позивача суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України, з чим погоджується колегія суддів.
Як зазначено в абз. 10 п. 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта, та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.
Відповідно до пункту 1 частини шостої ст. 246 КАС України у разі необхідності у резолютивній частині також вказується про порядок і строк виконання рішення.
Проте, в порушення вимог вказаних норм, в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не зазначено дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
Оскільки 11 квітня 2017 року був останнім робочим днем Позивача, останній підлягає поновленню з 12 квітня 2017 року.
Колегією суддів враховується, що згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідачем в апеляційній скаргзі не заперечується правомірність визначеної судом першої інстанції суми середньоденої заробітної плати у розмірі 1393,15 грн., яка підлягає до стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 .
Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги, колегія суддів не повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визначення кількості робочих днів для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» колегією суддів встановлено, що кількість робочих днів за період з 12 квітня 2017 року по 15 квітня 2021 року становить 1002 робочих дні.
Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 12 квітня 2017 року по 15 квітня 2021 року становить                                  1 395 936,30 грн. (1393,15 грн.*1002 роб. дні).
Відповідачем також вказано в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції в порушення вимог процесуального закону розглянуто справу у порядку спрощеного позовного провадження.
Щодо дотриманння судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, колегія суддіві зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України визначено, публічно-правовий спір - спір, у якому:
- хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
- хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
- хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Положеннями ст. 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Тобто, при вирішення питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить Позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». В іншому випадку такий спір може бути розглянуто судом в порядку спрощеного позовного провадження.
Колегія суддів зазначає, що Позивача віднесено до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».
Таким чином, суд першої інстанції не мав права керуючись ст. 12 КАС України розглядати дану справу у порядку спрощеного позовного провадження.
Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною другою ст. 317 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Проте, зважаючи на приписи частини другої статті 317 КАС України, а також на правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, зроблених по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення з вказаних підстав.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 травня 2021 року у справі № 460/52/20.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглянувши доводи Офісу Генерального прокурора, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в частині визначення дати поновлення Позивача на роботі та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь Позивача.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року змінити, виклавши абзаци 3, 4 резолютивної частини в такій редакції: 
« 3. Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді Заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з 12 квітня 2017 року.
4. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1395936 (один мільйон триста дев`яносто п`ять тисяч дев`ятсот тридцять шість) грн. 30 коп.».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                      О.М. Оксененко

Повний текст складено 29.07.2021 року.