Постанова                                                   
Іменем України
 
30 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 759/5894/19
провадження № 61-10553св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Висоцької В. С.,  
суддів: Грушицького А. І., Калараша А. А., Петрова Є. В. (суддя-доповідач),                 Ткачука О. С.,
 
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал», 
треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 16 липня 2020 року в складі колегії суддів: Поліщук Н. В., Андрієнко А. М., Соколової В. В.                   у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал» (далі - ТОВ «ФК «АРС-Капітал»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Л. В., Головне територіальне управління юстиції у                        м. Києві (далі - ГТУЮ у м. Києві), в якому просила: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 11 січня 2019 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л. В., що зареєстрований в реєстрі за № 42.
 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 15 серпня 2017 року між ТОВ «ФК «АРС-Капітал» та позивачем укладено договір позики. Повернення суми позики забезпечено іпотекою нерухомого майна - квартирою АДРЕСА_1 (далі - квартира) згідно з іпотечним договором                          від 15 серпня 2017 року.
 
У березні 2019 року позивач дізналася про наявність відкритого виконавчого провадження щодо звернення стягнення на спірну квартиру.
 
При цьому виконавчим документом, на підставі якого було відкрито виконавче провадження, є виконавчий напис, вчинений 11 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л. В., зареєстрований в реєстрі за № 42.
 
Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не дотримався вимог законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості.
 
Позивач вказує, що подані товариством документи не відповідають необхідному переліку документів, на підставі яких може бути вчинено виконавчий напис. Так, нею не отримувалось письмової вимоги про усунення порушення зобов`язання з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Також вказує, що 02 січня 2019 року Святошинським районним судом міста Києва відкрито провадження у справі № 759/20942/18 про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору. Таким чином, на день вчинення виконавчого напису в суді перебував спір щодо зобов`язань за договором позики.
 
За вказаних обставин, а також посилаючись на порушення своїх прав, позивач звернулася до суду з вказаним позовом, який просила задовольнити.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
 
Визнано виконавчий напис від 11 січня 2019 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л. В., що зареєстрований в реєстрі за № 42, таким, що не підлягає виконанню.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні докази щодо фактичного повідомлення позивача про порушення зобов`язань, та докази отримання боржником такої вимоги, з цих підстав суд дійшов висновку про те, що нотаріусу не було надано необхідних документів. Посилання відповідача на те, що рекомендованим повідомленням підтверджується факт особистого отримання позивачем іпотечної вимоги, суд відхилив, оскільки у повідомленні міститься дві позначки - вручено як особисто, так і за довіреністю. При цьому у графі «за довіреністю» не зазначено прізвища особи, яка отримала, а графи «розписка в одержанні» та «підпис працівника поштового зв`язку» не містять підписів.
 
Також суд вказав, що на дату вчинення виконавчого напису у провадженні Святошинського районного суду м. Києва знаходилася справа за позовом                    ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «АРС-Капітал» про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору, провадження у якій відкрито 02 січня 2019 року, тобто до вчинення виконавчого напису нотаріуса. Окрім того, не набрало законної сили рішення Шевченківського районного суду міста Києва між вказаними сторонами у спорі про визнання іпотечного договору недійсним.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 16 липня 2020 року апеляційну скаргу ТОВ «ФК «АРС-Капітал» задоволено.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову                                    ОСОБА_1 відмовлено.
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що матеріали справи містять докази відправлення від 04 грудня 2018 року цінного листа із описом вкладення (іпотечна вимога від 04 грудня 2018 року                                                № 181204-1/1, довідка-розрахунок заборгованості за договором позики від                                15 серпня 2017 року № 2017/08/15) на ім`я ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 (два поштових відправлення із вихідним трек-номером 0311516198287 та вихідним трек-номером 0311516198228), а також аналогічне відправлення за адресою АДРЕСА_1 (із вихідним трек-номером 0100167855991). Зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення із вихідним трек-номером 0100167855991 особисто адресату поряд із описом вкладення, накладною, фіскальним чеком, а також інформація сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження руху зазначеного відправлення є належними доказами, що підтверджують виконання вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України                     від 22 лютого 2012 року № 296/5, та отримання боржником відповідного повідомлення. Крім того, відмітка поштового відділення зв`язку про направлення повідомлень поштовим відправленням із вихідним трек-номером 0311516198287 та вихідним трек-номером 0311516198228 також уважається належним повідомленням боржника згідно з вимогами вказаного Порядку. Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку про дотримання приватним нотаріусом умови вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень.
 
Щодо безспірності заборгованості суд зазначив, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.
Сам по собі факт наявності судового спору не спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості.
 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
 
У липні 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 16 липня                        2020 року та залишити в силі рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду                                        від 26 вересня 2019 року у справі № 755/14101/16-ц (провадження                                                 № 61-29842св18), у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 15 січня             2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).
 
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги наявність на дату вчинення виконавчого напису судового спору, який перебував у провадженні Святошинського районного суду м. Києва, а саме позову ОСОБА_1 до відповідача про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору, а також не набрання законної сили рішення Шевченківського районного суду                   м. Києва між вказаними сторонами про визнання іпотечного договору недійсним.
 
Сам факт вирішення на день виконання виконавчого напису у судовому порядку питання щодо розірвання та оспорювання договору позики, іпотечного договору свідчить про наявність спору щодо обов`язку позивача взагалі сплачувати заборгованість за спірним договором, а також спору щодо порядку стягнення заборгованості. Також він свідчить і про наявність спору щодо розміру заборгованості та періоду її можливого виникнення за оспорюваними договорами, який повинен бути встановлений у судовому порядку.
 
Доводи інших учасників справи
 
У вересні 2020 року ТОВ «ФК «АРС-Капітал» в особі представника Бевз В. В. подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому вказує на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції забезпечив повний і всебічний розгляд справи й ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення, а доводи скарги висновків суду не спростовують. Тому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 серпня 2020 відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано матеріали цивільної справи із Шевченківського районного суду м. Києва.
 
Справа надійшла до Верховного Суду у жовтні 2020 року.
 
Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами 
 
11 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л. В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за                                № 42, про звернення стягнення на спірну квартиру, яка була передана позивачем в іпотеку ТОВ «ФК «АРС-Капітал» за договором іпотеки від 15 серпня 2017 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики від 15 серпня 2017 року, укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ «ФК «АРС-Капітал».
 
Відповідно до виконавчого напису за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета іпотеки, запропоновано задовольнити наступні вимоги стягувача: 1 052 469,48 грн - основна сума позики; 154 518,91 грн - заборгованість по відсотках за період з 15 серпня 2017 року до 15 серпня                       2018 року; 1 457 561,54 грн - пені за період з 15 серпня 2017 року до 15 серпня 2018 року; 1 700 грн - плата за вчинення виконавчого напису, а всього                                 2 666 249,93 грн (т. 1 а. с. 13-15, 147, 148)
 
Виконавчий напис вчинено на підставі таких документів: заяви представника ТОВ «ФК «АРС-Капітал»; договору позики від 15 серпня 2017 року; договору про внесення змін до договору позики від 11 вересня 2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 27 жовтня 2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 15 листопада 2017 року; договір іпотеки від 15 серпня                    2017 року; довідка про заборгованість; копія іпотечної вимоги боржнику про сплату заборгованості за договором позики в повному обсязі від 04 грудня                  2018 року № 181204-1/1; копія опису вкладення до цінного листа                                                     № 0100167855991 та розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку (т. 1 а. с. 147-187).
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                     2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у  пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судове рішення суду апеляційної інстанції відповідає вказаним вимогам закону.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, зміст оскаржуваного судового рішення, обговоривши доводи касаційної скарги, врахувавши аргументи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку про залишення без задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
 
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
 
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року                        № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
 
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. 
 
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).
 
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
 
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України                              від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
 
Отже, підсумовуючи вищенаведене, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
 
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
 
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
 
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
 
Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».
 
При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
 
Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. 
 
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
 
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
 
Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18), від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
 
На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання відповідачем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ТОВ «ФК «АРС-Кпітал» надав докази відправлення від 04 грудня 2018 року цінного листа із описом вкладення (іпотечна вимога від 04 грудня 2018 року № 181204-1/1, довідка-розрахунок заборгованості за договором позики № 2017/08/15 від                          15 серпня 2017 року) на ім`я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 (два поштових відправлення із вихідним трек-номером 0311516198287 та вихідним трек-номером 0311516198228), а також аналогічне відправлення за адресою АДРЕСА_1 (із вихідним трек-номером 0100167855991), а також зворотне повідомлення про вручення особисто.
 
Отже, відповідач надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення, тобто виконав вищевказані вимоги, що не врахував суд першої інстанції. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку.
 
Виходячи з вищезазначеного, правильним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення із вихідним трек-номером 0100167855991 особисто адресату поряд із описом вкладення, накладною, фіскальним чеком, а також інформація сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження руху зазначеного відправлення та відповідно до якої зазначено про особисте вручення поштового відправлення одержувачем, є належними доказами, що підтверджують виконання вимог вказаного вище Порядку та отримання боржником відповідного повідомлення.
 
Наведене дає підстави для висновку про дотримання приватним нотаріусом умови вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень.
 
Доводи касаційної скарги на спростування зазначених висновків суду апеляційної інстанції не містять.
 
Посилання в касаційній скарзі на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2019 року у справі № 755/14101/16-ц (провадження                                 № 61-29842св18), у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 15 січня              2020 року у справі№ 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки у зазначених справах встановлені інші фактичні обставини справи.
 
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги наявність на дату вчинення виконавчого напису судового спору, який перебував у провадженні Святошинського районного суду м. Києва, а саме позову                                 ОСОБА_1 до відповідача про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору, а також не набрання законної сили рішення Шевченківського районного суду м. Києва між вказаними сторонами про визнання іпотечного договору недійсним, є неприйнятними, оскільки сам по собі факт наявності судового спору не спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.
 
Позивачем не надано належних та допустимих доказів на спростування суми заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, а також доказів того, що сума заборгованості була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.
 
Крім того, колегія судів враховує те, що позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Арс-Капітл» про розірвання договору позики та припинення дії іпотечного договору залишено без розгляду ухвалою Святошинського районного суду                          м. Києва від 17 березня 2020 року. 
 
Також рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від  06 березня 2019 року, позов ОСОБА_3 , як законного представника неповнолітнього                   ОСОБА_4 до ТОВ «ФК «АРС-Капітал», третя особа - Служба у справах дітей Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, про визнання іпотечного договору недійсним залишено без задоволення.
Виходячи з вищезазначеного, позивач не спростував безспірність суми заборгованості.
 
Інші наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції по суті вирішення указаного позову та не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, про що зазначає у касаційній скарзі заявник, а переважно зводяться до необхідності переоцінки доказів у справі, що відповідно до статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
За наслідками розгляду касаційної скарги встановлено, що оскаржуване судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
 
Згідно із частиною першою статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга є необґрунтованою, а тому підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України.
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.

 

Керуючись статтями 400, 409, 410, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 16 липня 2020 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                               В. С. Висоцька
 
Судді:                                                                                                           А. І. Грушицький
 
А. А. Калараш
 
Є. В. Петров
 
                                                                                                                      О. С. Ткачук