ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 липня 2021 року           справа №237/4669/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса на рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 лютого 2021 року (повний текст складено 19 лютого 2021 року в м. Курахове)  у справі № 237/4669/20 (суддя І інстанції – Кучко Я.Ю.) за позовом ОСОБА_1 до Старшого інспектора групи АЮД відділу прикордонної служби "Мілове" ім Віктора Банних Волківського Олега Юрійовича, Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                              У С Т А Н О В И В:

28 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про скасування постанови про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та зобов`язання вчинити певні дії. 
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що 18 грудня 2020 року начальника старшим інспектором відділу прикордонної служби «Мілове» ім. В. Банних Волківським О.Ю. постановою № 137953 від 18.12.2020 року позивача було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700 гривень. В обґрунтування факту вчинення позивачем правопорушення зазначено, що позивач 18.12.2020 року перетнула державний кодон України з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації через тимчасово непрацюючий пункт пропуску на напрямку п.п. «Успенка» п.п. «Матвєєв Курган» (РФ) чим було порушено п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2019 року № 815. Позивач з постановою № 137954 від 18.12.2020 року не погоджується, свою провину не визнає та зазначає, що справа була розглянута старшим інспектором прикордонної служби АЮД відділу прикордонної служби «Мілове» ім.. В. Банних лейтенантом Волківським О.Ю. який за своєю посадою є особою, що не уповноважена на розгляд даної категорії справи. Окрім того позивач посилається на вимоги Закону України № 530-IX від 17.03.2020 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» згідно якого карантин було віднесено до категорії форс-мажорних обставин та саме у зв`язку з цим перетин державного кордону свідчить про відсутність суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення у формі умислу. Також позивач стверджує, що вона державний кордон не перетинала, а постанова не містить об`єктивних та переконливих відомостей факту перетину позивачем державного кордону.
Рішенням Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 лютого 2021 року у справі № 237/4669/20 позов задоволено, внаслідок чого скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 № 137953 від 18 грудня 2020 року, що складена старшим інспектором прикордонної служби АЮД відділу прикордонної служби «Мілове» ім. В. Банних лейтенантом Волківським О.Ю. Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 204-2 КУпАП закрито. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в матеріалах справи про адміністративні правопорушення наявні пояснення позивача, написані нею власноруч, в яких вона підтвердила данні викладені у постанові про накладення адміністративного стягнення, під час виїзду з ТОТ України до РФ представниками Державної прикордонної служби України не здійснювалися, намагання здійснити виїзд з ТОТ України встановленим порядком не підтвердила, скоєне правопорушення та стягнення, яке на неї накладається – не оспорює.   
Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що як вбачається з копії постанови про накладення адміністративного стягнення № 137953 старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску ОСОБА_2 було встановлено, що 18 грудня 2020 року о 20 годині 45 хвилин під час прикордонного контролю «Перевірка документів» було виявлено громадянку України ОСОБА_1 , яка пояснила, що вона 18.12.2020 року перетнула державний кордон України з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації через тимчасово непрацюючий пункт пропуску п.п. «Успенка». 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.  
За статтею 8 Конституції України саме Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Конституція України є нормами прямої дії.
Відповідно до ст.19Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у способи, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожна особа має право в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України, може звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч.1ст. 5 КАС України).
Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Згідно з ч. 1 ст.9КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до закріпленого вст. 62 Конституції Українипринципу особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справі Барбера, Мессеге і Жабардо проти Іспанії Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 6 грудня 1988 року зазначив, що докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, мають відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.
Обов`язок дотримання принципу презумпції невинуватості відноситься не тільки до судових органів, але й до інших державних установ, таких як поліція (Рішення ЄСПЛ у справі «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року).
На переконання суду в силу вимог ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи повинні встановлюватись на підставі доказів, тобто будь-яких фактичних даних, які встановлюються, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також іншими документами.
Тягар доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача в силу вимог ч. 2 ст. 78 КАС України.
Таким чином в межах адміністративного судочинства при розгляді справ про оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, його дій чи бездіяльності законодавцем встановлено відмінний від усталеного порядок розподілу обов`язку щодо доведення фактичних обставин справи, що знаходить вираження в тому, що саме суб`єкт владних повноважень повинен довести перед судом належними та допустимими доказами наявність в діях позивача інкримінованого йому складу адміністративного правопорушення.
Всупереч зазначеній нормі КАС України відповідач не надав суду жодних доказів на підставі яких ним було встановлено вчинення інкримінованого ОСОБА_1 діяння, а саме факт перетину останьою 18 грудня 2020 року державного кордону з тимчасово окупованої території України до РФ через тимчасово непрацюючий пункт пропуску «Успенка».
Саме по собі описання адміністративного правопорушення в постанові не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення. Така постанова по своїй правовій природі є рішенням суб`єкта владних повноважень щодо наслідків розгляду зафіксованого правопорушення, якому передує фіксування цього правопорушення належними та допустимими доказами.
Аналогічні правові позиції висловлені в Постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року у справі № 338/1/17, від 15 листопада 2018 року у справі №524/5536/17.
При цьому суд звертає увагу на те, що з постанови слідує, що єдиним процесуальним джерелом доказу встановлених фактичних обставин при розгляді працівником державної прикордонної служби даної справи є пояснення ОСОБА_1 , яка своїм щирим каяттям визнала свою провину у вчиненні інкриміновано їй правопорушення. 
В той же час зазначення у постанові про накладення адміністративного стягнення про визнання особою, яка притягається до відповідальності своєї вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень про накладення на таку особу стягнення за відсутності інших належних доказів, тому не звільняє посадову особу суб`єкта владних повноважень доводити правомірність прийнятого рішення.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 8 липня 2020 року у справі № 177/525/17.
З огляду на викладене, суд, приходить до висновку, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, всупереч вимогам частини 2статті 71 КАС України, не надав жодних належних і допустимих у розумінністатті 70 КАС Українидоказів, які б підтверджували правомірність винесення ним оскаржуваної постанови про адміністративне правопорушення та не спростував тверджень позивача щодо відсутності в її діях складу правопорушення, за яке її притягнуто до адміністративної відповідальності.
Стосовно питання щодо відповідності описаних у протоколі про адміністративне правопорушення фактичних обставин справи інкримінованому ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП слід зазначити наступне.
Заприписами ч. 1ст. 204-2 КУпАПадміністративна відповідальність настає за порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.
Отже, вказана норма є бланкетною та відсилає до відповідного нормативного акту, зокрема, н Закон України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях».
Відповідно до частин 1 та 3статті 12 цього Закону, в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.
Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.
28.11.2019р. набрав чинності Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2019р. № 815(даліПорядок № 815).
Відповідно до п. 1 Порядку № 815, він визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.
Дія цього Порядку № 815 поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду-виїзду, контрольні пункти в`їзду-виїзду на залізниці.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 815 (в редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення), в`їзд/виїзд осіб, у тому числі транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, а також переміщення товарів на тимчасово окуповані території та з таких територій здійснюється виключно через визначені контрольні пункти відповідно до вимог цього Порядку.
Контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.
Поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду переміщення через лінію розмежування осіб, транспортних засобів та товарів заборонено.
З визначення термінів, викладених в пункті 2 Порядку № 815 вбачається, що контрольний пункт в`їзду/виїзду - це комплекс будівель, спеціальних, інженерних споруд і технічних засобів, розташованих на спеціально визначеній земельній ділянці, де здійснюються заходи контролю в`їзду-виїзду осіб, транспортних засобів та товарів, які переміщуються на тимчасово окуповані території та з таких територій.
Лінія розмежування - умовна лінія на місцевості між тимчасово окупованими територіями та контрольованими територіями, яка проходить по передньому краю передових позицій об`єднаних сил;
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що положення Порядку № 815 визначають правила в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях та виїзду з них виключно через контрольні пункти, які розташовані на спеціально визначеній земельній ділянці в межах лінії розмежування, при цьому такі контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.
Таким чином, особа підлягає відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАПвиключно у разі переміщення саме через лінію розмежування поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, на позивача накладено стягнення за ч. 1ст. 204-2 КУпАПза перетинання державного кордону через непрацюючий пункт пропуску Успенка до РФ.
Відповідно достатті 1 Закону України «Про державний кордон України», державним кордоном України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.
Згідно з частинами 1 та 3статті 9 цього Закону, перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.
Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.
Стаття 35 Закону України «Про державний кордон України`передбачає, що особи, винні в порушенні або спробі порушення режиму державного кордону України, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, у незаконному переміщенні або спробі незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, матеріалів, документів та інших предметів, а також в інших порушеннях законодавства про державний кордон України, несуть кримінальну, адміністративну або іншу відповідальність згідно з законодавством України.
Таким чином, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини справи про перетин державного кордону не утворюють собою склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, оскільки об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає в недотриманні правил в`їзду/виїзду поза визначеними контрольними пунктами саме через лінію розмежування, а не державного кордону.
На підставі вищевикладеного, враховуючи що відповідачами не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження дійсності викладених в постанові про адміністративне правопорушення фактичних обставин справи, приймаючи до уваги також той факт, що інкриміноване відповідачу діяння не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, суд приходить до висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача підлягає скасуванню, а справа закриттю.
Стосовно позовних вимог позивача визнати протиправною постанову про накладення адміністративного стягнення, слід зазначити, що вказані вимоги задоволенню не підлягають, оскільки перелік рішень, які має право прийняти суд за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності імперативно визначений ч. 3 ст. 286 КУпАП, згідно якої місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Прийняття судом рішень за наслідками розгляду справи, не включених по переліку ч. 3 ст. 286 КУпАП свідчило б про порушенням судом вимог статті 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому суд зауважує, що скасування постанови про накладення адміністративного стягнення в даному випадку є належним та достатнім способом захисту порушеного права позивача.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса на рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 лютого 2021 року у справі № 237/4669/20 - залишити без задоволення.                  
Рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 лютого 2021 року у справі № 237/4669/20 - залишити без змін.                             
Повне судове рішення складено 20 липня 2021 року.    
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                    Т.Г. Гаврищук

                                                                                                              І.Д. Компанієць