П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1351/21-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маслоід Олена Степанівна   
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
16 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В., 
представників позивача: Петренко О.П. та Тимчука О.В.            

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особина стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ПП "Будівельник-А" про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В лютому 2021 Державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України, за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ПП «Будівельник-А» про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.».

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі позивачем за номером ID UA-2020-08-18-005382-а. За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) замовником. Втім позивач з таким висновком не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382-а "Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КНП "Бершадська ОЛІЛ" по вул. Будкевича, 2, м. Бершадь Вінницька обл.".

3.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби України на користь Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Західний офіс Держаудитслужби / надалі-апелянт/, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що апелянтом прийнято рішення (наказ від 25.01.2021 року № 17) про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382-a, проведеної позивачем. В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено порушення ч. 3 ст. 17. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця установлено порушення п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». За таких обставин, апелянт вказує, що оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог  ЗУ «Про публічні закупівлі», адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання, викладене у висновку, щодо усунення порушення вимог п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства. 

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 18.08.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КПН «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, 2 м. Бершадь Вінницької обл.». Оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-08-18-005382-a.

7. Наказом відповідача від 25.01.2021 року № 17 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382, оголошеної позивачем від 18.08.2020 року з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

8. За результатами моніторингу складено висновок від 04.02.2021 року про порушення позивачем законодавства, а саме:

ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті. Водночас, на порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником додатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі;

п. 2 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасником надається довідка про відкриття банківського рахунку в установі банку, що видала гарантію. В складі тендерної пропозиції ПП «Будівельник-А» завантажено банківську гарантію від 07.09.2020 року № 7965-20, видану АТ «Банк Альянс». Водночас в складі тендерної пропозиції ПП «Будівельник-А» відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс». Крім цього, в тендерній пропозиції ПП «Будівельник-А» відсутній локальний кошторис на устаткування, що не монтується, що не відповідає п. 1 р.3 тендерної документації. Таким чином, на порушення п.2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника  торгів ПП «Будівельник-А»;

п. 6 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2,3, 5, 6, 8, 12 і 13 та ч. 2 цієї статті. Аналогічна  вимога міститься в п. 5 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Prozorro за процедурою UA-2020-08-18-005382-а повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ПП «Будівельник-А» замовником розміщено 16.09.2020 року. Водночас документи переможця, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» переможцем торгів ПП «Будівельник-А» опубліковано лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, на порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів ПП «Будівельник-А».

9. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом недопущення таких порушень в подальшому, розірвання договору, укладеного за наслідками закупівлі, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення  порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини  неможливості усунення виявлених порушень.

10. Не погоджуючись з цим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

11. Позивач зазначає, що апелянтом було здійснено моніторинг закупівлі позивачем за номером ID UA-2020-08-18-005382-а. За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) замовником. Втім позивач з таким висновком не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. 

12. Доводи апелянта зазначені в пунктах 4-5 цього рішення.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

13. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

14. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

15. Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

16. Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

17. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

18. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

19. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

20. Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

21. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

22. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

23. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

24. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

25. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

26. Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

27. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

28. Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

29. Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

30. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

31. Таким чином, апелянт як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ   

32. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходить з того, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

33. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

34.  За результатами моніторингу виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема:

ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником додатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі;

п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника  торгів ПП «Будівельник-А», оскільки його тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації - відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс» та локальний кошторис на устаткування, що не монтується;

п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника  торгів ПП «Будівельник-А», оскільки документи, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», переможцем торгів опубліковано лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

35. Стосовно порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»  - замовником додатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі, суд зазначає наступне.

36. Так, ч.  2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 5,6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

37. Водночас, згідно з абз. 10 п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону» розділ 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника на закупівлю об`єкту встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 цього Закону.

38. З матеріалів справи слідує, що вимога щодо підтвердження учасником відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в тендерній документації визначена.

39. Третьою особою у складі тендерної пропозиції надано довідку від 07.09.2020 року за вих. № 03/09.20, в якій підтверджено відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 13 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

40. Вказана норма закону не містить положень щодо визначення спосіб, форми подання вказаних документів для всіх учасників.

41. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

42. Щодо порушення вимог п.2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А», оскільки його тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації - відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс» та локальний кошторис на устаткування, що не монтується, суд вказує таке.

43. У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

44. П. 2 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасником надається довідка про відкриття банківського рахунку в установі банку, що видала гарантію.

45. Позивачем під час розгляду тендерних пропозицій був виявлений такий факт і у відповідності до вимог ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» опубліковано вимогу про усунення невідповідностей, яка учасником торгів була виконана.

46. Так згідно п.16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

47. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до   статті 16   цього Закону.

48. Крім цього, р. 5 додатку 1 «Технічна, якісна та кількісна характеристика предмету закупівлі (технічне завдання)» тендерної документації передбачене обладнання, що не монтується. П. 1 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що  документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації має бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати, у тому числі, локальні кошториси.

49. Судом першої інстанції вірно встановлено, що обладнання, яке не підлягає монтуванню, відповідно й не вимагає наявності робіт щодо таких дій. За таких обставин, за відсутності факту виконання необхідних робіт і відсутня інформація щодо їх виконання.

50. Інформація щодо наявності вказаного обладнання із зазначенням його назви та обсягів було зазначено учасником у підсумковій відомості ресурсів довідці про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі від 07.09.2020 року.
51. З огляду на викладене, відсутні невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, відповідно у позивача були відсутні підстави для відхилення вказаної пропозиції.

52. Щодо порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника  торгів ПП «Будівельник-А», оскільки документи, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», переможцем торгів опубліковані лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, суд вказує таке.

53. У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до   частини другої   статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

54. Наказом третьої особи від 15.09.2020 року № 16/09К у зв`язку з хворобою (SARS-CoV-2) офісного працівника ОСОБА_1 призупинено роботу в офісі та відправлено на самоізоляцію усіх офісних працівників на період з 16.09.2020 року по 27.09.2020 року. Водночас, розміщення документів на електронному майданчику та їх підпис КЕП здійснював саме   ОСОБА_1 . Таким чином, у зв`язку з хворобою здійснити розміщення документів переможця, визначених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», стало неможливим.

55. З метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби відповідно до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою КМУ від 26.08.2020 року № 760 дію карантину на всій території України продовжено.

56. Крім того, розпорядженням ЕМУ від 25.03.2020 року № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» на всій території України введено режим надзвичайної ситуації до 30.04.2021 року.

57. Враховуючи все вищевикладене, суд вважає поважними причини невчасного оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

58. З огляду на викладене, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених  статтею 17 цього Закону за наявності причин, які не залежать від його бажання виконати вказані вимоги.

59. Таким чином, порушення позивачем вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

60. Окрім того, інші факти щодо процедури закупівлі, викладені у спірному висновку, не є порушеннями вимог законодавства про закупівлі, відповідно таким фактам судом оцінка не надається.

61. Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

62. Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

63. Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

64. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

65. У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

66. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.

67. Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

68. Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, апелянтом зобов`язано позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

69. Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної  можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

70. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок апелянтавід 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.», як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

71. З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.» задовольнив, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

72. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

73. При цьому, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

74. Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

75. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

76. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

77. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

78. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

79. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

80. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   16 вересня 2021 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Сушко О.О.