УХВАЛА

13 серпня 2021 року  
Київ
справа №200/874/21-а
адміністративне провадження №К/9901/28537/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А.
перевірив касаційну скаргу перевіривши касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/874/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, в якій просила (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09 березня 2021 року):
- визнати протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури;
- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року до фактичного поновлення на посаді.
01 квітня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року;
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів);
В решті позовних вимог відмовлено.
Рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області та присудження їй виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання
01 липня 2021 року постановою Першого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а в частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 та прийнято нове рішення у цій частині.
Визнано протиправним і скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а - змінено в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді.
Абзац третій, шостий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а змінено, замість назви "Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури" зазначено "Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області".
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 04   серпня   2021 року. 
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів  10, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
Так, при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Відповідач наголошує, що відсутній висновок Верховного Суду саме щодо наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії та наказу прийнятого на підставі рішення кадрової комісії про звільнення прокурора, який неуспішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто з підстав підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ).
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/874/21-а до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/874/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
Витребувати із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/874/21-а.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судових рішень - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                           Н.А. Данилевич          
                                                                                          С.А. Уханенко