ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" липня 2021 р.           Справа№ 910/13546/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Дідиченко  М.А. 
 
секретар судового засідання Стародуб М.Ф.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" 
на рішення господарського суду міста Києва від 22.10.2020 р. (повний текст складено 02.11.2020 р.)
у справі № 910/13546/19 (суддя - Стасюк С.В.)
за позовом      приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
до      товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"
про      стягнення 32 035 987,08     грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПрАТ "НЕК "Укренерго") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - ТОВ "БХ "Шевченківський") про стягнення 32     035 987,08 грн., з яких: 31 504 298,10 грн. боргу та 531 688,98 грн. 14 % річних.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не приступив до виконання    зобов`язань підрядника за договором підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017, у зв`язку  з чим   за  додатковою угодою № 5 від 29.07.2019  сторони   припинили  договір підряду та  установили, що підрядник зобов`язаний повернути суму   авансу   на вимогу  замовника  у розмірі 31 504 298,10 грн.,  а у разі невиконання цього обов`язку підрядник  зобов`язаний  сплатити  14 % річних від простроченої  суми. Вимога про повернення авансу від 01.08.2019 року підрядником     добровільно не виконана,  тож позивач просив стягнути з відповідача суму авансу у розмірі 31 504 298,10 грн. та 14% річних у розмірі 531 688,98 грн.
Рішенням господарського суду міста Києва від 22.10.2020 р. у справі № 910/13546/19 позов задоволено: стягнуто з ТОВ "БХ "Шевченківський" на користь ПрАТ "НЕК "Укренерго" 31 504     298,10 грн. боргу, 531     688,98 грн. 14 % річних, 480     539,81 грн. судового збору за подання позову.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "БХ "Шевченківський" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судо не були досліджені  обставини   укладення  додаткової угоди  від  29.07.2019 р.  Утім, згідно із відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців громадських організацій Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» припинило свою діяльність 29.07.2019 року, а отже не міг  укласти додаткову угоду № 5 до договору.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 р., у складі колегії суддів: Владимиренко С.В. (головуючий), Євсіков О.О., Корсак В.А., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 26.01.2021 р.
11.01.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
26.01.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли письмові пояснення.
У судовому засіданні 26.01.2021 р. оголошено перерву до 15.02.2021 р.   
15.02.2021 р. апелянтом заявлено відвід головуючому судді Владимиренку С.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 р. задоволено заяву про самовідвід головуючого судді Владимиренко С.В. та передано справу на авторозподіл.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2021 р. апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Дідиченко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2021 р. прийнято до провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення господарського суду міста Києва від 22.10.2020 р. у справі № 910/13546/19, призначено справу до розгляду на 24.03.2021 р.
24.03.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли  клопотання про відкладення розгляду справи.
24.03.2021 р. розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. на лікарняному. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 р. призначено справу до розгляду на 28.04.2021 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 12.05.2021 р. 
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2021 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Дідиченко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 р. прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному складі суддів, оголошено перерву у розгляді справи до 09.06.2021 р.
09.06.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про закриття провадження у справі в частині позовних вимог на суму 2   000   000, 00 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 р. оголошено перерву до 12.07.2021 р.
Представник позивача у судовому засіданні 12.07.2021 р. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.
Представник відповідача не взяв участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду, неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено колегією суддів, та підтверджується матеріалами справи, 27.04.2017 р. між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (підрядник) укладено договір підряду № 09-4/0973-17 (далі - договір).
Відповідно до п. 1.1. договору, підрядник зобов`язується на свій ризик, з використанням своїх, а у визначених договором випадках залучених матеріалів, обладнання (устаткування), інших ресурсів, зокрема матеріалів) обладнання замовника, виконати у визначеному договором порядку та за завданням замовника проектні роботи, роботи з будівництва ПЛ 330 кВ Західноукраїнська-Богородчани (об`єкт будівництва) з передачею замовнику результатів виконаних робіт, а замовник зобов`язується для виконання робіт передати підряднику робочий проект «ПЛ 330 кВ Західноукраїнська-Богородчани з реконструкцією підстанції 330 кВ «Богородчани» та підстанції 750 кВ «Західноукраїнська», потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у замовника, будівельний майданчик, визначене завданням замовника обладнання, інші матеріали, та прийняти належно виконані роботи (результати робіт) і здійснити оплату на умовах договору.
Згідно із п. 2.3. договору, ціна договору станом на дату укладання  становить 91      950      000,00 грн., крім того ПДВ - 18      390      000,00 грн., разом з ПДВ - 110      340      000,00 грн.
Відповідно до 3.2. договору на виконання проектних робіт аванс сплачується протягом п`ятнадцяти банківських днів з дати надання підрядником рахунку; при цьому розмір авансу становить не більше 30 % від вартості проектних робіт.
На виконання умов договору позивачем перераховано на рахунок відповідача 31 504 298,10 грн. у якості авансу, що підтверджується платіжним дорученням № 43 від 19.01.2018 року.
Додатковою угодою № 5 від 29.07.2019 до договору підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017 сторони досягли згоди про розірвання договору підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017.
Додаткова угода  № 2 від   імені  замовника   Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"    була підписана    Яременком Олександром  Сергійовичем -  директором    з будівництва   відокремленого  підрозділу « Укренергосервіс», який діяв на підставі   довіреності    від  24.11.2017  № 270.  
Згідно із п. 2.1. додаткової угоди № 5 від 29.07.2019 до договору підряду   підрядник зобов`язувався   повернути замовнику невикористану суму авансу за договором в розмірі 31 504 298,10 грн., в тому числі ПДВ, на вимогу замовника в строки, передбачені чинним законодавством України. У разі неповернення підрядником авансу на вимогу замовника підрядник сплачує 14 процентів річних від простроченої суми.
З матеріалів  справи випливає, що  вимога про повернення  авансу    направлена   відповідачу  ПрАТ  "Національна енергетична компанія "Укренерго"   у листі № 01/28586 від 01.08.2019р.,    і    отримана відповідачем 05.08.2019 р.
12.08.2019 р. Відповідач у  листі №      109/120819  повідомив позивача про    визнання ним зобов`язань за додатковою  угодою  № 5 від 29.07.2019 до договору щодо повернення замовнику суми попередньої оплати за договором у розмірі 31 504 298,10 грн. та щодо сплати 14 процентів річних від простроченої суми у разі неповернення попередньої оплати. При цьому  Відповідач запевнив,  що   матиме змогу повернути суму попередньої оплати за договором у розмірі 31 504 298,10 грн. не пізніше 31.05.2020,  проте  це обов`язок   відповідач не виконав, з   чого  і виник  спір.  
Відхиляючи   за неспроможністю  доводи  апелянта   з приводу того, що    додаткова угода   № 5  підписана   29.07.2019 від імені     замовника Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в день    виключення  запису   про  підприємство  з  Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців громадських організацій ,  тож  не може вважатися укладеною  , колегія суддів   звертає увагу  на таке.    
Щодо тверджень апелянта, що додаткова угода № 5 від 29.07.2019 р. до договору підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017 р. є неукладеною,  у зв`язку із тим, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців громадських організацій, Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є припиненим з 29.07.2019 року, то колегія  суддів зазначає наступне.
Частиною 4 ст. 91 ЦК України встановлено, що цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Як вбачається із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців громадських організацій станом на 29.07.2019 р., наявного в матеріалах справи, державна реєстрація припинення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в результаті її реорганізації відбулася о 17:09:55  29.07.2019 р. 
Згідно з частинами 1 і 5 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Утім, український   правопорядок    не містить  заборон щодо укладання правочинів юридичною особою, щодо якої прийнято рішення про перетворення, до моменту вчинення   реєстраційної дії  про  припинення  юридичної особи  ,  у тому числі і в день її  вчинення  ,   внаслідок    перетворення.     
Разом з тим, та обставина, що відповідач  письмово визнав  свої  зобов`язання   за додатковою   угодою, повідомивши   ПрАТ  "Національна енергетична компанія "Укренерго"    про   обов`язковість для себе    її  умов,   але    згодом,   у   апеляційній  скарзі,     заперечував    її обов`язковість, колегія суддів  вважає проявом  недобросовісної  суперечливої поведінки  відповідача .   
Заборона такої поведінки    грунутується    на    римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)». По суті згаданий принцип римського права venire contra factum proprium є вираженням equitable estoppel - однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на principles of fraud. Вона спрямована на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище.
За таких обставин справи   колегія суддів погоджується   з висновком суду першої інстанції про доведення позивачем  належними та допустимими      доказами порушення відповідачемгрошового зобов`язання, підставою  виникнення якого    є додаткова угода № 5 від 29.07.2019 р. до договору підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017 р., і про задоволення позовних вимог  про стягнення  з відповідача 31 504 298,10 грн. попередньої оплати разом  з  нарахованими   за час прострочення   14% річних у розмірі 531 688,98      грн.
В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції апелянтом було подано клопотання про закриття провадження у справі в частині стягнення 2   000   000, 00 грн. з попереднім скасуванням в цій частині оскаржуваного рішення, у зв`язку із перерахуванням відповідачем позивачу вищевказаної суми після винесення рішення судом першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України передбачено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. 
Утім, закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми   ГПК України   можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.   
Так, згідно із ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів зазначає, що такого доказу, як платіжне доручення про перерахування відповідачем позивачу частини авансу у сумі 2   000   000, 00 грн., не існувало  під час розгляду справи в суді першої інстанції, а тому не впливає на законність прийнтого  судом першої інстанції рішення щодо стягнення всієї суми авансу у розмірі 31 504 298,10 грн.
Посилання апелянта на висновки, викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду № 914/1034/18 від 09.03.2021 р. є необґрунтованими, оскільки обставини і правовідносини у даній справі та у справі №914/1034/18 не є релевантними до спору, який суд розв`язував   у справі;  910/13546/19.
Викладені   в апеляційній  скарзі доводи фактично   свідчать  про   незгоду  апелянта з висновками суду,проте по суті їх не спростовують; підстав  для скасування чи зміни рішення не  містять, а тому  визнаються   судом апеляційної інстанції    неспроможними. 
Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою   повнотою дослідив усі обставини справи, дав  належну оцінку представленим доказам,  висновки суду не суперечать  матеріалам  справи ,  обставини , які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права  не установлено. 
За таких  обставин справи  апеляційна скарга задоволенню  не підлягає, а   оскаржуване рішення   -    слід залишити   без змін.     
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення господарського суду міста Києва від 22.10.2020 р. у справі № 910/13546/19 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду міста Києва від 22.10.2020 р. у справі № 910/13546/19 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/13546/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
           Повний текст постанови складено 16.07.2021 р.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                М.А. Дідиченко