ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19442/21                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 вересня 2021 року                                                                                         м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Судді-доповідача                    Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                 Єгорової Н.М., Федотова І.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач", Приватного підприємства "Форум" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, треті особи: Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач", Приватне підприємство "Форум" про визнання протиправною бездіяльності, скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (далі - відповідач-1), Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради (далі -  відповідач-2), треті особи: Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" (далі - третя особа-1), Приватне підприємство "ФОРУМ" (далі - третя особа-2), у якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність управління ДАБК Житомирської міської ради, яка полягає у невинесені припису відносно ПП «ФОРУМ» про зупинення підготовчих та будівельних робіт до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 
- скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3, 4 ( без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» під магазин за адресою: АДРЕСА_1 , затверджених наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 19.10.2020 року № 143/20 із змінами, затвердженими наказом від 11.01.2021 р. № 01/21; 
- скасувати право на початок виконання будівельних робіт ПП «ФОРУМ» набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 051210203569 від 04.02.2021 «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаменті у плані» під магазин за адресою: АДРЕСА_1 » та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 051210203569- 2 від 23.06.2021 «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаменті у плані» під магазин за адресою: АДРЕСА_1 ; 
- скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 4 ( без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, затверджених наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 21.05.2019 року № 64/19; 
- скасувати право на початок виконання будівельних робіт ПрАТ «Електровимірювач», набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 051210520919 від 20.05.2021 «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаменті у плані» під магазин за адресою: АДРЕСА_1 ».
Крім того, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою про забезпечення позову, у якій викладені вимоги про вжиття заходів забезпечення позову шляхом:
-           вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони Приватному підприємству «ФОРУМ» та Приватному акціонерному товариству «Електровимірювач», а також іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція частини складу (складів) з алюмінієвих конструкцій №3 та 4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2021 року заяву позивача про забезпечення позову задоволено у повному обсязі.
При цьому суд першої інстанції керувався тим, що позивачем належним чином обґрунтовано та надано достатню кількість доказів тому, що без вжиття заходів забезпечення позову ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, буде неможливим.
Не погоджуючись із таким судовим рішенням, третя особа-1 та третя особа-2 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу та прийняти нову, якою задовольнити вимоги щодо забезпечення позову. 
Третя особа-1 свою позицію обгрунтовує тим, що заходи забезпечення позову не співмірні  із заявленими позивачем вимогами та виходять за межі предмету спору. Крім того, ним зазначається, що спір в частині позовних вимог про припинення права на початок виконання будівельних робіт є приватноправовим, а не публічно-правовим та не належить до юрисдикції адміністративних судів. 
Третя особа-2 у своїй апеляційній скарзі також зазначає, що заходи забезпечення позову не співмірні  із заявленими позивачем вимогами. Разом з тим, в апеляційній скарзі наголошується, що у зв`язку із зупиненням будівельних робіт, ПП «Форум» несе реальні матеріальні витрати, а шкоді від будівництва, про яку пише позивач, абстрактна, нічим не підтверджена і зводиться до незадоволення з проведенням будівельних робіт на земельних ділянках, які розташовані поруч із його об`єктом нерухомості. 
З цих та інших підстав апелянти вважають, що ухвала суду першої інстанції про забезпечення позову прийнята з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для вирішення справи, невідповідності висновків суду обставинами справи, що призвело до ухвалення незаконого та необгрунтованого судового рішення.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження. 
Позивач скористався своїм правом на подання відзиву, у якому, зокрема, заперечує проти наведених апелянтами в апеляційній скарзі доводів та просить залишити судове рішення першої інстанції без змін.
Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду - без змін з наступних підстав.
Відповідно до    статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України (скорочено - КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову (частина перша). Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Виходячи з аналізу вказаної норми, підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду;
2) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
3) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень;
4) очевидність порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, позов, згідно з частиною першою статті 151 КАС України, може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Таким чином суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
Крім того вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені, у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Також, суд має враховувати співрозмірність вимог клопотання про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є оскарження Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3, 4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, затверджених наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 19.10.2020 року № 143/20 із змінами, затвердженими наказом від 11.01.2021 р. № 01/21; Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 4 ( без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, затверджених наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 21.05.2019 року № 64/19, а також дозволів на виконання будівельних робіт на вказаних об`єктах, виданих третім особам.
Пунктом 8 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, та є першим етапом легалізації початку проектування та будівництва об`єктів.
Тобто містобудівні умови та обмеження є передумовою для отримання дозволу на здійснення будівельних робіт.
Відповідно до частини першої статті 37 цього ж Закону, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Частиною другою вказаної статті передбачено, що за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Таким чином, саме містобудівні умови та дозвіл на виконання будівельних робіт надають замовнику та генеральному підряднику чи підряднику право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на відповідних об`єктах будівництва, в тому числі і на вчинення будь-яких дій у межах будівельного майданчика, а тому суд вважає обґрунтованими посилання позивача на те, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва на відповідних земельних ділянках, на яких розміщена будівля кафетерію, що належить позивачу на праві приватної власності, який здійснюватиметься на підставі містобудівних умов та обмежень та виданих на їх підставі дозволів, правомірність прийняття та видачі яких оскаржується в судовому порядку.
З приводу посилання апелянтів на те, що позивач звертався із аналогічним позовом  до суду неодноразово, колегія суддів зазначає, що сторони, підстави та предмет позовних вимог по провадженню №640/19083/21, у якому суддя Гарник К.Ю. повернув позовну заяву, є відмінними від даної справи. 
Аналогічно за складом учасників процесу та змістом прохальної частини відрізнялись позовні вимоги за позовом у адміністративній справі № 640/19444/21, яка була повернута суддею Абловим Є.В.
Подання різних позовів ОСОБА_1 було пов`язано з тим, що третіми особами неодноразово подавалися повідомлення про початок виконання будівельних робіт та змінювалися обставини щодо забудови. Останні повідомлення про початок будівельних робіт подавалися третіми особами в червні 2021 року після подання першого позову у адміністративній справі № 640/19083/21.
Доводи апелянтів стосовно заходів забезпечення позову у даній справі із заявленими позовними вимогами колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, представники Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради не допускались апелянтами до перевірки. Разом з тим, судом першої інстанції слушно зазначено, що продовження будівництва без перевірки правомірності його здійснення може спричинити погіршення технічного стану будівлі позивача, або ж унеможливити використання її за цільовим призначенням. Це в свою чергу, зробить неефективним захист порушених прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Стосовно посилання апелянта-2 на понесення ним значних матеріальних витрат, зазначені доводі не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 16 серпня 2018 року у справі №      910/1040/18, у справах, де позивач має намір            звернутися до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, не має застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Натомість має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Судом апеляційної інстанції такоє враховується рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пантелеєнко проти України», де наголошено, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом; у справі «Дорани проти Ірландії», де зазначено, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права; у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», де зауважено, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Забороняючи здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи, судом першої інстанції не надано правової оцінки наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень і дозволів на виконання будівельних робіт, і не прийнято до уваги ті доводи сторони позивача, які ґрунтуються на ознаках протиправності оскаржуваних рішень, оскільки такі можуть бути встановлені лише на підставі дослідження поданих сторонами доказів у справі під час розгляду її по суті.
Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 не встановлено строковості дії містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт, а це свідчить на користь того, що протягом дії заходів забезпечення позову вони не втратять свою чинність.
Такий спосіб забезпечення позову не позбавляє замовника будівництва права на здійснення будівельних робіт на відповідному об`єкті після надання судом правової оцінки законності та обґрунтованості надання такого права (винесення рішення).
Таким чином, вжиття заходів позову жодним чином не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовано лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для забезпечення відповідного адміністративного позову у визначений позивачем спосіб.
Разом з тим,  такий спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття визначених судом заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише на забезпечення права позивача доступу до правосуддя в Україні та збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.
Стосовно посилання апелянтів на те, що останні не є відповідачами по справі, а є лише третіми особами без самостійних вимог на предмет спору, а відтак, заходи забезпечення позову не можуть їх стосуватись є необгрунтованими, оскільки норми пункту 4 частини першої статті 151 КАС України передбачають заходи забезпечення позову у вигляді заборони іншим особам вчинятидії, що стосуються позову.
Твердження апелянтів стосовно того, що вказаний спір  не є публічно-правовим спором та не  належить до юрисдикції адміністративних судів колегією суддів відхиляються з огляду на те, що предметом апеляційного оскарження є ухвала про забезпечення позову. Відтак, суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах предмету апеляційного оскарження, а не вирішує питання про підсудність даної справи.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                
Таким чином, перевіривши рішення суду першої інстанції у межах вимог апеляційних скарг, відповідно до приписів статті 308 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про правильність твердження суду першої інстанції щодо обґрунтованості поданої заяви про забезпечення позову у повному обсязі, оскільки, як було встановлено вище, викладеними у ній доводами підтверджується існування підстав та обставин для вжиття відповідних заходів. У зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування ухвали суду, а тому, відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач", Приватного підприємства "Форум"  залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2021 року у справі №640/19442/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої   статті 328 КАС України. 

Суддя-доповідач                                                                  О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                 Н.М. Єгорова

                                                                                          І.В. Федотов