КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

    Апеляційне провадження                                                                   Доповідач - Кулікова С.В.
   №  22-ц/824/9627/2021

                                                  П О С Т А Н О В А
 
                                 І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                                      Справа № 761/8360/20
 
02 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   - Кулікової С.В.
суддів                          - Заришняк Г.М.
                                     - Рубан С.М.
при секретарі              - Климчук Т.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1   на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Притули Н.Г., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський Олег Васильович, Шевченківський районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
 
в с т а н о в и в :
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський О.В., Шевченківський районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просив визнати виконавчий напис № 408, виданий 18.07.2019 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Олофінським О.В.  щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми боргу у розмірі 541 183,16 грн. таким, що не підлягає виконанню.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що сума, яка підлягає стягненню за виконавчим написом є спірною, так як її помилково визначено за курсом долара США станом на день вчинення виконавчого напису, а не на дату настання строку виконання зобов`язань щодо повернення боргу, як це передбачено договором позики.
Вказував на те, що нотаріусу не було надано документи, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, оформлені у відповідності до положень статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». 
Крім того, зазначав, що у виконавчому написі не вірно зазначено реєстраційний номер облікової картки платника податків позивача, як боржника.
Посилаючись на ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат» позивач просив суд позов задовольнити.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський О.В., Шевченківський районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Скасовано заходи забезпечення позову застосовані ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 25.01.2021 року, а саме: зупинення стягнення за ВП №59629907, розпочатого за виконавчим написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Олофінського О.В. від 18.07.2019 року, зареєстрованого у реєстрі за №408, за яким стягнуто заборгованість із ОСОБА_1  на користь ОСОБА_2  в розмірі 541 183,16 грн.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що у виконавчому написі невірно визначено суму, що підлягає поверненню, оскільки станом на день виконання зобов`язання щодо повернення грошових коштів, сума боргу мала складати 531 144,84 грн., що на 8 338,32 грн. менша, ніж зазначена у виконавчому написі, а отже сума є спірною.
Вказував на те, що виконавчий напис не відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження», оскільки містить інший реєстраційний номер облікової картки платника податків боржника. При цьому, звертав увагу на те, що у разі виявлення нотаріусом, що ним допущено помилку при вчиненні нотаріальної дії, нотаріус зобов`язаний повідомити про це сторони, стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо скасування зазначеної нотаріальної дії відповідно до законодавства, однак жодних повідомлень про внесення змін у виконавчий документ та договір позики позивач не отримував.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Алієв В.В. просив закрити провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , у випадку не прийняття рішення про закриття провадження зупинити його розгляд на час розслідування, в іншому випадку залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокат Владімірова О.В. підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Алієв В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 03.04.2019 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений Договір позики за умовами якого Позичальник отримав позику в сумі 20 000,00 доларів США, що за курсом НБУ 26.974158 гривень за один долар США станом на 03.04.2019 року становить 539 483,16 грн., а Позичальник зобов`язався повернути зазначену суму в строк до 03.05.2019 року. Як зазначили сторони в договорі, грошові кошти повертаються у гривні по курсу долара США станом на день повернення.
Договір позики був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським О.В. та зареєстрований в реєстрі за №180.
18.07.2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський О.В. вчинив виконавчий напис за яким запропонував стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики станом на дату укладення договору , а саме 03.04.2019 року, у розмірі 20 000,00 доларів США, що за курсом НБУ 26.974158 гривень за один долар США станом на 03.04.2019 року становить 539 483,16 грн., а також витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 1 700,00 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №408.
Старшим державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Микитин О.С. 24.07.2019 року відкрите виконавче провадження №59629907 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з дотриманням вимог чинного законодавства.
Такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на нормах матеріального та процесуального права.
З матеріалів справи вбачається, що 03 квітня 2019 року між ОСОБА_2 (позикодавець) та ОСОБА_1 (позичальник) було укладено договір позики, згідно п. 1 якого позикодавець передав у власність позичальнику грошові кошти в сумі 20 000,00 доларів США, що за курсом НБУ 26.974158 грн. за один долар станом на 03 квітня 2019 року становить 539 483,16 грн., а позичальник зобов`язується повернути вказану суму позикодавцеві в строк до 03.05.2019 року (включно). Грошові кошти повертаються у гривні по курсу до долара США на день повернення.
18 липня 20129 року приватним нотаріусом Олофінським О.В. було вчинено виконавчий напис, в якому запропоновано стягнути з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованість за договором позики грошових коштів між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , який посвідчений 03 квітня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським О.В. за реєстровим № 180, строк виконання зобов`язання за яким настав 04 травня 2019 року, а саме - грошові кошти у розмірі 20 000,00 доларів США, що за курсом НБУ 26.974158 гривень за один долар станом на 03 квітня 2019 року становить 539 483,16 грн., а також витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса у розмірі 1 700,00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню 541 183,16 грн. Строк, за який провадиться стягнення з 04 травня 2019 року по 17 липня 2019 року.
Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
У частині третій статті 12 та частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Апеляційним судом встановлено, що стягувач надав нотаріусу розрахунок заборгованості з урахуванням курсу долара до гривні станом на дату укладення договору позики, що становить 539 483,16 грн. 
Однак, умовами договору позики, укладеного між сторонами передбачено, що сума боргу (20 000 доларів США) повертається у гривні по курсу до долару США на день повернення.
Отже,  оскільки розрахунок заборгованості за договором позики, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, було здійснено з урахуванням курсу долара США до гривні станом на день укладення договору позики, що фактично свідчить про змінений порядок погашення боргу та істотні умови договору щодо суми заборгованості, то така заборгованість не може вважатися безспірною.
Зазначеного, суд першої інстанції не урахував, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про те, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства та відповідно помилково дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Доводи апеляційної скарги про те, що виконавчий напис не відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження», оскільки містить інший реєстраційний номер облікової картки платника податків боржника, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається з листа Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 10.08.2020 № 59629907/30, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський О.В. зробив виправлення у виконавчому написі, про що є відмітка «Виправленому вірити», підписано нотаріусом та скріплено печаткою. Крім того, наявність у виконавчому написі описки не є безумовною правовою підставо для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ст.. 141 ЦПК України  з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 261,20 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Олофінський Олег Васильович, Шевченківський районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 18 липня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Олофінським Олегом Васильовичем, зареєстрованого в реєстрі за № 408, щодо стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми боргу у розмірі 541 183,16 грн.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 1 261,20 грн.
Постанова  суду апеляційної інстанції  набирає законної сили  з дня її прийняття, але  може бути оскаржена у касаційному порядку   до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 09 вересня 2021 року.

Головуючий                                           Судді: