ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року	Львів	Справа № 460/3493/20 пров. № А/857/5132/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                   Хобор Р.Б.,
суддів                                                                        Судової-Хомюк Н.М., Шевчук С.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, прийняте суддею Нор У. М., в м. Рівне, у порядку письмового провадження без повідомлення сторін, у справі № 460/3493/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинення певних дій,

                                                       В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної установи «Городищенська виправна колонія № 96», в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення комісії Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» по застосуванню до засуджених умовно-дострокового звільнення, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, зміні умов тримання засуджених шляхом переведення їх до колонії іншого рівня безпеки, згідно з статтею 101 КВК України, вирішення питання подання матеріалів до суду для встановлення відносно засуджених адміністративного нагляду при звільненні по відбуттю строку кримінального покарання, оформлене протоколом № 3 від 05.02.2020 року, в частині відмови ОСОБА_1 в застосуванні пільги, передбаченої статтею 101 КВК України; зобов`язати Державну установу «Городищенська виправна колонія (№ 96)» вирішити питання щодо зміни умов тримання.
В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що рішенням комісії Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» по застосуванню до засуджених умовно-дострокового звільнення, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, зміні умов тримання засуджених шляхом переведення їх до колонії іншого рівня безпеки, згідно з статтею 101 КВК України, вирішення питання подання матеріалів до суду для встановлення відносно засуджених адміністративного нагляду при звільненні по відбуттю строку кримінального покарання, оформленого протоколом № 4-2020, відмовлено позивачу у зміні умов тримання шляхом переведення позивача до виправної колонії середнього рівня безпеки, як такого, що не став на шлях виправлення. Позивач вважає таке рішення протиправним, оскільки воно не є обґрунтованим, не враховані всі обставини, за яких позивач має заохочення, бере участь у програмі диференційованого виховного впливу на засуджених за напрямком «Підготовка до звільнення», підтримує соціально-корисні зв`язки з рідними, користується побаченнями, не підтримує стосунків із засудженими негативної спрямованості. Тому, позивач вважає, що при прийнятті рішення не були враховані всі обставини, які його характеризують.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення комісії Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» по застосуванню до засуджених умовно-дострокового звільнення, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, зміні умов тримання засуджених шляхом переведення їх до колонії іншого рівня безпеки, згідно з ст. 101 КВК України, вирішення питання подання матеріалів до суду для встановлення відносно засуджених адміністративного нагляду при звільненні по відбуттю строку кримінального покарання, оформлене протоколом № 3 від 05.02.2020 року, в частині відмови ОСОБА_1 у застосуванні пільги, передбаченої статтею 101 КВК України.
Зобов`язано Державну установу «Городищенська виправна колонія (№ 96)»' повторно розглянути питання щодо зміни умов тримання ОСОБА_1 шляхом переведення засудженого до виправної колонії середнього рівня безпеки/звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки, з урахуванням висновків суду.
У задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» вирішити питання щодо зміни умов тримання - відмовлено.
Державна установа «Городищенська виправна колонія (№ 96)» подала апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що протокол Кваліфікаційної комісії відповідає вимогам Інструкції про роботу відділів (груп, секторів, старших інспекторів) контролю за виконанням судових рішень установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.06.2012 № 845/7 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 12.06.2012 року № 957/21269, а висновок суду першої інстанції щодо виключно позитивної поведінки засудженого не знаходить свого підтвердження та спростовується матеріалами справи. Оскільки позивач за період відбування покарання не виконував вимоги встановленого режиму утримання в державній установі «Городищенська виправна колонія (№ 96)», що виражалось у нетактовній поведінці до представників адміністрації, що є злісним порушенням вставленого порядку відбування покарання, притягувався до дисциплінарної відповідальності. Не працевлаштований, бажання працювати не виявляє. Участі у суспільному-корисному житті відділення не бере. Перебуває на профілактичному обліку в колонії як особа схильна до «членоушкодження» та «особа відторгнута загалом».
Зазначено, що норма про застосування пільги, передбачена статтею 101 КВК України не є для відповідача імперативною, а тому комісія, розглядаючи таке питання, ухвалює рішення на власний розсуд.
Відповідач також звернув увагу на те, що доцільність надання пільги, у вигляді зміни умов тримання, шляхом переведення засудженого до виправної колонії середнього рівня безпеки вирішується членами комісії, а адміністративний суд не може перебирати на себе функції вказаної комісії та не має повноважень на здійснення перевірки рішення колегіального органу по суті, оскільки прийняття вказаного рішення відноситься до компетенції цього органу.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволені позову відмовити.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 відбуває покарання у вигляді позбавлення волі в звичайних жилих приміщеннях максимального рівня безпеки у Державній установі "Городищенська виправна колонія № 96".
Рішенням комісії Державної установи "Городищенська виправна колонія (№ 96)" з розгляду питань щодо застосування до осіб позбавлених волі умовно-дострокового звільнення, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, та зміни умов тримання, оформленим протоколом № 3 від 05.02.2020 року, відмовлено ОСОБА_1 у зміні умов тримання шляхом переведення позивача до виправної колонії середнього рівня безпеки/звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки, як такому, що не став на шлях виправлення. Всі члени комісії проголосували одноголосно.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що         Протокол № 3 не містить жодних конкретних посилань на підтвердження обставини, що позивач не стає на шлях виправлення, та не містить будь-яких вказівок на позитивні характеристики засудженого та на підстави їх відхилення, що є неприпустимим. Відтак, дійшов висновку, що оскаржуване рішення не відповідає критерію пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому  таке є протиправним та підлягає скасуванню. Крім цього, суд зазначив, що зобов`язання відповідача вирішити питання щодо зміни умов тримання позивача, має ознаки втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим, а тому належним способом захисту прав є буде зобов`язання відповідача повторно розглянути питання щодо зміни умов тримання ОСОБА_1 шляхом переведення засудженого до виправної колонії середнього рівня безпеки/звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки, з урахуванням висновків суду.
Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками з огляду на наступні обставини.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК України) передбачено, що кримінально-виконавче законодавство України регламентує порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань з метою захисту інтересів особи, суспільства і держави шляхом створення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню із засудженими.
Згідно з статтею 6 КВК України, виправлення засудженого - процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.  
Відповідно до частини 1 та 3 статті 100 КВК України, залежно від поведінки засудженого і ставлення до праці, в разі її наявності, та навчання умови відбування покарання змінюються в межах однієї колонії або шляхом переведення до колонії іншого виду.
Зміна умов тримання засудженого шляхом переведення його до виправної колонії іншого рівня безпеки здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, за поданням адміністрації виправної колонії, погодженим з начальником управління (відділу) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, в Автономній Республіці Крим, області, місті Києві та Київській області. У разі якщо таке подання передбачає переведення засудженого до установи виконання покарань з вищим рівнем безпеки, воно погоджується із спостережною комісією.
Частиною 1 статті 101 КВК України, зокрема визначено, що засуджені, які стають на шлях виправлення, переводяться із звичайних жилих приміщень колонії максимального рівня безпеки в колонію середнього рівня безпеки - після фактичного відбуття не менше половини призначеного судом строку покарання;
Аналіз зазначених норм вказує на те, що переведення засудженого із звичайних жилих приміщень колонії максимального рівня безпеки в колонію середнього рівня безпеки проводиться за наявності двох умов: 1) відбуття не менше половини призначеного судом строку покарання (об`єктивна умова); 2) засуджений стає на шлях виправлення (суб`єктивна умова).
Суд першої інстанції встановив те, позивач на момент спірних правовідносин відбув половину призначеного судом покарання, що вказує на дотримання позивачем першої об`єктивної умови щодо переведення засудженого із звичайних жилих приміщень колонії максимального рівня безпеки в колонію середнього рівня безпеки.
Відносно другої суб`єктивної умови (засуджений стає на шлях виправлення), апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції в тому, що доводи відповідача про відсутність підстав вважати позивача таким, що стає на шлях виправлення є необґрунтованими зважаючи на наступне.
Так, спірне рішення, оформлене протоколом № 3 від 05.02.2020 року, є таким, що не відповідає критеріям об`єктивності, тобто прийняття рішення з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); та розсудливості, оскільки такий протокол не містить належного опису підстав, з яких комісія дійшла висновку про відмову позивачу у зміні умов відбування покарання, а містить лише загальне формулювання, що засуджений не став на шлях виправлення.
Доводи апелянта про відсутність у відповідача обов`язку визначати в протоколі підстави та умови з яких останній виходив приймаючи рішення про задоволення/відмову в задоволенні заяви засудженого є такими, що суперечать вимогам статті 19 Конституції України.
На переконання апеляційного суду, оскільки рішення відповідача породжує для позивача зміну його прав, свобод та обов`язків, підстави прийняття такого рішення мають бути викладені у відповідному акті.
Крім того, слід звернути увагу на те, що на момент прийняття відповідачем протоколу № 3, у позивача були відсутні непогашені стягнення, що підтверджується довідкою про наявність заохочень та стягнень, відповідно до якої позивачем погашено раніше накладені стягнення (30.03.2015 року, 23.06.2015 року, 06.08.2016 року, 30.11.2017 року, 10.01.2018 року, 26.10.2018). Крім цього, у цій довідці зазначено, що позивачу оголошувалися подяки за сумлінну поведінку (03.10.2017 року, 08.07.2019 року).
Також, з наявної у матеріалах справи характеристики засудженого ОСОБА_1 від 13.01.2020 року видно, що позивач з 25.10.2017 року відбуває покарання в Державній установі «Городищенська виправна колонія (№ 96)», де за час відбування покарання допустив три порушення встановленого порядку; стягнення погашені у встановленому законодавством порядку; один раз заохочувався; у ставленні до представників адміністрації колонії пристосовується до вимог адміністрації з метою отримання пільг; у взаємовідносинах з іншими засудженими не конфліктний; не працевлаштований, бажання працювати не виявляє; бере участь у програмі диференційованого виховного впливу на засуджених за напрямком: «Підготовка до звільнення»; підвищувати загальноосвітній та професійно-технічний рівень не прагне; підтримує соціально-корисні зв`язки з рідними шляхом отримання посилок та передач, користується побаченнями; за рисами характеру: потайний, хитрий, не конфліктний; зовнішній вигляд не завжди охайний, дотримується правил особистої гігієни та санітарії під контролем; участі у суспільно-корисному житті відділення не приймає; дотримується вимог пожежної безпеки тільки під контролем; перебуває на профілактичному обліку в колонії як особа схильна до «членоушкодження» та «особа відторгнута загалом».
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд, вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що протокол № 3 не містить жодних конкретних посилань на підтвердження тих обставин, що позивач не стає на шлях виправлення, та не містить будь-яких вказівок на позитивні характеристики засудженого і на підстави їх відхилення. 
На переконання апеляційного суду, відповідач, розглядаючи характеристику позивача, та приймаючи спірне рішення, зобов`язаний був у рішенні вказати які з характеристик позивача, на переконання комісії, є позитивними, а які негативними, тобто такими що не дають відповідачу можливості прийняти позитивне для позивача рішення.
Також, в основу спірного рішення мав бути покладений аналіз наявності чи відсутності процесу позитивних змін, які відбуваються в особистості позивача та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, що в розумінні ст. 6 КВК України є виправленням засудженого, та другою необхідною підставою для  переведення засудженого із звичайних жилих приміщень колонії максимального рівня безпеки в колонію середнього рівня безпеки
Апеляційний суд звертає увагу на те, що тільки за умови дотримання вище вказаного порядку прийняття та оформлення рішення, за результатами розгляду питань що стосуються виправлення позивача, вказане рішення можна вважати законним, мотивованим та зрозумілим (очікуваним) для позивача.
З цих підстав апеляційний суд вважає, що рішення, оформлене протоколом № 3 від 05.02.2020 року є необґрунтованим, відтак його слід визнати протиправним та скасувати.
Щодо доводів скаржника про втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача шляхом зобов`язання повторно розглянути подання виправної колонії колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до частини другої статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Водночас, дискреційні повноваження, слід вважати такими, що передбачають повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано вказано на неможливість відновлення порушених прав позивача шляхом зобов`язання відповідача перевести засудженого ОСОБА_1 з житлових приміщень колонії максимального рівня безпеки до виправної колонії середнього рівня безпеки, оскільки таке зобов`язання мало б ознаки втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим.
Поряд з цим, зобов`язуючи Державну установу «Городищенська виправна колонія (№96)» повторно розглянути питання щодо зміни умов тримання ОСОБА_1 шляхом переведення засудженого до виправної колонії середнього рівня безпеки/звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки, з урахуванням висновків суду, судом першої інстанції забезпечено захист прав позивача за наслідками встановлення протиправності дій суб`єкта владних повноважень.
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96)» залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від               30 листопада 2020 року у справі № 460/3493/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повний текст постанови складений 19.07.2021 року