ОКРЕМА ДУМКА

21 липня 2021 року 
м. Київ

судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратової І.Д.  у справі №  915/617/20 

21.07.2021 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (надалі - Суд) більшістю голосів ухвалила постанову, якою було скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2021, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 залишено в силі.

На жаль, я не можу погодитися з висновками моїх колег щодо вирішення спору у справі відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо застосування норми пункту 4 частини 1 статті 226 ГПК України, викладеного у постанові від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19, та наведеною у пунктах 4.9 - 4.17 постанови Суду мотивацією, тому відповідно до частини 3 статті 34 ГПК України викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому.

Безперечно, я визнаю, що відповідно до пункту 4 частини 4 статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики, і однакове правозастосування забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність усіх перед ним і юридичну визначеність у державі, яка керується верховенством права, а також впливає на громадське розуміння справедливості та правосуддя і на рівень довіри до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 травня 2020 року у справі № 761/21898/16-ц (пункт 10.5), від 30 червня 2020 року у справі № 333/6816/17  (пункт 10.3)). 

І саме на Верховний Суд покладено обов`язок забезпечувати сталість та єдність судової практики.

Водночас у даному випадку я маю сумніви, що заради дотримання єдності судової практики необхідно було не застосовувати принцип верховенства права та обов`язково враховувати висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19, що   правом на залишення позову без розгляду суд наділений навіть, у тих випадках, коли явка позивача не визнавалася судом необов`язковою, а наслідки неявки не роз`яснювалися.

І для такого висновку є такі причини.

По-перше, потреба в забезпеченні єдиного застосування закону не має ані призводити до негнучкості такого закону й до необґрунтованих обмежень у відповідному розвитку законодавства, ані ставити під сумнів принцип суддівської незалежності.  

Вимога «подібні справи мають розглядатися подібно» не повинна сприйматися як абсолютна. 

Розвиток судової практики як такий не має протиставлятись належному відправленню правосуддя, оскільки неспроможність розвитку й адаптації судової практики створюватиме ризик перешкоджання реформуванню або вдосконаленню права.

Відхилення від судової практики мають розглядатися як складова суддівської незалежності (пункти 1, 30, 33, 39 Висновку КРЄС № 20 (2017) про роль суддів у забезпеченні єдності закон).

По-друге, відповідно до пунктів 1 та 6 частини 2 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд здійснює правосуддя як суд касаційної інстанції, а також забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 

Процесуальним законом визначено такий порядок та спосіб. Зокрема, передбачено що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати (частина 2 статті 302 ГПК України). 

Відповідно до частини 2 статті 315 ГПК України у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 13 "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже, колегія суддів, здійснюючи правосуддя як суд касаційної інстанції, має враховувати відповідні висновки об`єднаної палати, але такі висновки не мають обов`язкового характеру. 

У такому разі колегія суддів має передати справу на розгляд об`єднаної палати, яка у постанові має зробити висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів. 

По-третє, в ухвалі від 24  березня 2021 року про передачу справи на розгляд об`єднаної палати колегія суддів вказала, що вважає, що висновок про застосування норми пункту 4 частини 1 статті 226 ГПК України, викладений у постанові від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19, має бути уточнений (конкретизований) щодо неможливості залишення позову без розгляду з підстав неявки позивача (його представника) в судове засідання та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності у разі, якщо явка позивача в ухвалі судом була визнана необов`язковою, і в ухвалі суду позивачу не було роз`яснено про наслідки неявки, про обов`язок повідомити суд про причини неявки та про право подати заяву про розгляд справи за його відсутності, якщо його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору судом.

Колегія суддів зауважила, що у постанові від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19 об`єднана палата не розглядала та не викладала висновки щодо правильного застосування пункту 4 частини 1 статті 226 ГПК України    в системному зв`язку з нормами пункту 3    частини 5 статі 13 та пункту 7 частини 1 статті 121 цього Кодексу.

Колегія суддів виходила з того, що відповідно до частини 5 статті 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Пунктом 7 частини 1 статті 121 ГПК України передбачено, що ухвала, якою суд викликає учасників справи в судове засідання або для участі у вчиненні відповідної процесуальної дії, повинна містити, зокрема, роз`яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається, і про обов`язок повідомити суд про причини неявки.

З огляду на викладене, колегія суддів вважала, що визначаючи можливість залишити позов без розгляду навіть у разі, коли явка позивача не визнається обов`язковою, суд зобов`язаний роз`яснити позивачу про наслідки неявки, про обов`язок повідомити суд про причини неявки та про право подати заяву про розгляд справи за його відсутності, якщо його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору судом, і не виконання цих вимог щодо змісту ухвали про повідомлення чи виклик унеможливлює застосування негативних наслідків для позивача шляхом залишення позову без розгляду.    

В ухвалі від 21 травня 2021 року про повернення справи об`єднана палата вказала, що імперативні положення процесуального закону щодо необхідності роз`яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається, і про обов`язок повідомити суд про причини неявки стосуються вимог, які ставляться до змісту ухвали, якою суд викликає учасників справи в судове засідання або для участі у вчиненні відповідної процесуальної дії.

Водночас в ухвалі від 21 травня 2021 року об`єднана палата не надала відповіді на питання щодо застосування пункту 3    частини 5 статті 13 ГПК  України, яка містить загальне правило щодо обов`язку суду про роз`яснення у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.

З огляду на те, що висновок як саме має застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, викладається у постанові об`єднаної палати, а не в ухвалі про повернення справи на розгляд колегії суддів, і в жодній з постанов об`єднаної палати взагалі не вирішувалось питання про необхідність роз`яснення позивачу наслідків для залишення позову без розгляду та застосування пункту 3    частини 5 статті 13 ГПК  України, вважаю, що  у даному випадку колегія суддів, керуючись принципом суддівської незалежності, мала всі підстави для відступу від судової практики.   

По-четверте, дана справа є наглядним прикладом складного вибору між єдністю й послідовністю судової практики та правом кожного на справедливий суд.

Об`єднана палата виходить з того, що позивач має право не з`являтися у судове засідання, але у такому разі, щоб унеможливити залишення позову без розгляду, - зобов`язаний подати заяву про розгляд справи за його відсутності. 

Застосування такої судової практики, на мою думку, призводить до абсурдної ситуації, як в цій справі, коли суд спочатку в ухвалі прямо визначає, що "явка сторін в судові засідання не є обов`язковою", а потім у разі нез`явлення позивача - застосовує негативні наслідки та залишає позов без розгляду, що не узгоджується з принципом верховенства права та правом кожного на справедливий суд.

Брати участь у судових засіданнях, як і подавати заяву про розгляд справи за його відсутності, є правом, а не обов`язком сторони. 

На мою думку, суд взагалі не може застосовувати до сторони негативні наслідки у разі добросовісного нездійснення нею свого права. 

Відповідно до пункту 4    частини 5 статті 13 ГПК  України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, а відповідно до пункту 3 - роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій. 

У цьому контексті вважаю, що дії суду щодо визнання явки сторін необов`язковою та вподальшому залишення позову без розгляду позову з підстав неявки позивача (його представника) в судове засідання і неподання заяви про розгляд справи за його відсутності можна було б визнати прийнятними та обґрунтованими, за умови виконання судом свого обов`язку щодо роз`яснення позивачу про право подати заяву про розгляд справи за його відсутності та про негативні наслідки неявки (навіть у разі, якщо його явка не є обов`язковою) і неподання такої заяви.  

Я усвідомлюю, що конкретно в цій справі, не є застосованими положення пункту 1 статті 6 Конвенції (право на справедливий суд), зважаючи на те, що позивач є акціонерним товариством, яке повністю контролюється державою. 

Водночас слід брати до уваги загальний та абстрактний характер висновку у цій справі, який має враховуватися так само і до позивачів в інших справах.

суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду.

Безумовно, залишення позову без розгляду (тобто без вирішення спору по суті) з підстав неявки позивача не може вважатися обмеженням права доступу до суду, 
яке саме по собі є таким, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції. Таке обмеження має легітимну мету (належне та  своєчасне правосуддя) і є пропорційним такій меті. 

Більше того, ЄСПЛ вважає, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції
про виконання зобов`язання забезпечити ефективне право доступу до суду не означає просто відсутність втручання, але й може вимагати вчинення позитивних дій у різноманітних формах з боку держави. 

Тобто, з метою унеможливлювання позивачем зловживання правами та порушення строків розгляду справи, захисту інтересів інших учасників справи, суд зобов`язаний залишати позов без розгляду, якщо є для цього достатні підстави.

Водночас, на мою думку, оскільки у такому разі постає питання щодо доступу до суду норми процесуального права щодо залишення позову без розгляду мають застосовуватись з певною мірою гнучкості та без надмірного формалізму.

Натомість, на сьогодні має місце сформована судова практика, що суд може залишати позов без розгляду, навіть якщо:

1)          має місце перша неявка позивача в судове засідання без поважних причин; 
2)          така неявка має місце в підготовче судове засідання чи в судове засідання (не має значення);
3)          явка сторін визнавалась судом необов`язковою; 
4)          суд не роз`яснював позивачу про наслідки неявки та про необхідність подати  заяву про розгляд заяви без його участі. 

На мою думку, що така судова практика передбачає надто суворе трактування процесуального правила щодо позивача, а застосування пункту 4 частини 1 статті 226 ГПК України у такий спосіб, як в цій справі, може порушувати право на справедливий суд, і це є вагомим аргументом необхідності перегляду відповідної практики суду.  

Суддя                                                                                 І. Кондратова