Постанова
іменем України 
8 липня 2021 року
м. Київ
справа № 205/10697/19
провадження № 51-1042км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040690003552, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 4 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. 
Згідно з вироком 12 листопада 2019 року приблизно о 13:15 ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 0448 г, до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу засудженого, вирок суду змінив, визначив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно визначив засудженому остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки воно є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що становить три роки позбавлення волі. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Захисник заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 309 КК прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи викладені в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Як убачається з вироку, суд встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у даному провадженні після постановлення попереднього вироку, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і звільнено від його відбування з іспитовим строком, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі вимог ч. 1 ст. 71 КК.
При цьому, судом частково приєднано  невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Разом із тим з 1 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII).
Як встановлено ч. 2 ст. 12 КК (в редакції Закону № 2617-VIII з подальшими змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК в редакції Закону № 2617-VIII за діяння, визначені в диспозиції цієї норми, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років. 
Таким чином, злочин за ч. 1 ст. 309 КК згідно із Законом № 2617-VIII віднесено до кримінальних проступків, і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.
Вимогами ч. 1 ст. 5 КК визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння
до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Апеляційний суд переглядаючи кримінальне провадження врахував вказані вимоги законодавства та оскільки нова редакція відповідної норми є більш м`якою, ніж попередня, керуючись принципом зворотної дії закону в часі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних, що характеризують особу винного, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК суд апеляційної інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Разом із цим, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, суд апеляційної інстанції всупереч вищевказаних вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, яке є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком (3 роки позбавлення волі), тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, ухвала суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. Відтак касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду й вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3