ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 вересня 2021року
м. Київ
Справа №476/579/18
Провадження № 51-2240км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №12020030010000627 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не має судимостей, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 310 КК України, та виправдано. 
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що навесні 2018 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 на території свого домоволодіння, а саме на території садка, який знаходиться біля літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , висадив насіння роду коноплі в кількості 18 штук, з яких проросло 18 кущів рослин роду коноплі, які в подальшому з метою вжитку регулярно доглядав, проводячи культивування нарковмісних рослин коноплі, не маючи на це спеціального дозволу для використання в особистих цілях без мети її подальшого збуту.
12 червня 2018 року в ході проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 співробітниками правоохоронного органу в садку, біля літньої кухні було виявлено та вилучено 18 кущів рослин роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що у цьому кримінальному провадженні порушено право обвинуваченого на захист. Такий висновок суд обґрунтував тим, що внаслідок прогресування захворювання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлена перша «Б» група інвалідності за загальним захворюванням, з висновком МСЕК про умови та характер праці: «легка надомна праця, він потребує постійного стороннього нагляду», а тому ОСОБА_7 повною мірою не міг реалізувати свої права, а отже участь захисника у даному кримінальному провадженні при захисті обвинуваченого ОСОБА_7 є обов`язковою в аспекті п.3 ч.2 ст.52 КПК України. У зв`язку з наведеним докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, а саме протокол обшуку, проведеного в домоволодінні ОСОБА_7 та похідні від нього - показання свідків та висновки експертів, були визнані судом недопустимими. Як наслідок суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
На вказаний виправдувальний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій порушувалося питання про скасування апеляційним судом зазначеного вироку та постановлення нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди безпідставно вказали на порушення права обвинуваченого на захист у зв`язку з відсутністю захисника при проведенні обшуку і визнали недопустимими доказами протокол обшуку, проведеного в домоволодінні ОСОБА_7 , та похідні від нього - показання свідків та висновки експертів. Зазначається, що вказані висновки судів не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, зокрема ст. ст. 49, 52, 94, 236 КПК. Вказується, що в результаті визнання недопустимими наведених вище доказів, суд безпідставно постановив виправдувальний вирок. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказуючи на те, що вона безпідставна і не містить доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
У касаційній скарзі прокурором наводяться дві підстави, які відповідно до положень ст. 438 КПК України можуть призвести до скасування або зміни судових рішень, а саме: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Фактично всі доводи касаційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції було безпідставно визнано недопустимими ряд доказів, отриманих в ході проведення обшуку. Підставою визнання цих доказів недопустимими суд вказав на незалучення слідчим при проведенні обшуку захисника.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 433 КПК України Верховний Суд перевіряє правильність судових рішень в межах касаційної скарги, а тому, вирішуючи питання про слушність або безпідставність наведених у скарзі доводів, суд касаційної інстанції має відповісти на наступні питання: 
-          чи є участь захисника у даному кримінальному провадженні обов`язковою?
-          чи передбачає кримінальний процесуальний закон обов`язок слідчого чи прокурора забезпечити обов`язкову участь захисника під час проведення обшуку?  
-          чи був повинен був слідчий або прокурор забезпечити обов`язкову участь захисника саме під час обшуку в цьому кримінальному провадженні? 
Перевіривши зазначену касаційну скаргу та матеріали провадження, Верховний Суд приходить до таких висновків.
1.      Чи є участь захисника у даному кримінальному провадженні обов`язковою?
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою, оскільки, як вказали суди, ОСОБА_7 є особою, яка не здатна повною мірою реалізувати свої права.
Враховуючи те, що сторона обвинувачення у касаційній скарзі не оспорює питання обов`язковості участі захисника у цьому кримінальному провадженні, то у Верховного Суду відсутні підстави стверджувати протилежне. У будь-якому разі Верховний Суд звертає увагу, що участь захисника у цьому провадженні була забезпечена під час досудового розслідування (починаючи з 26.06.2018) та протягом усього судового провадження. 
2.      Чи передбачає кримінальний процесуальний закон обов`язок слідчого чи прокурора забезпечити обов`язкову участь захисника під час проведення обшуку?  
За змістом ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Беручи до уваги характер і цілі цієї слідчої дії, вона, як правило, проводиться несподівано для осіб, яким належить відповідне житло чи інше володіння або у фактичному володінні яких воно знаходиться. Невиправдані зволікання у проведенні обшуку можуть мати наслідком знищення або приховування слідів чи знаряддя кримінального правопорушення, зникнення розшукуваних осіб тощо.
У зв`язку з цим положення ст. 236 КПК України сформульовані у спосіб, який дозволяє збалансувати права особи, в якої проводиться обшук (з одного боку), та інтереси ефективного розслідування кримінального правопорушення (з іншого). 
Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. 
Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України передбачає: « <…> Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. <…> Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу».
Як передбачає ч. 3 ст. 236 КПК України, «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».
При цьому за змістом ч. 4 ст. 236 КПК України «у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи».
Таким чином, з одного боку, законодавець передбачає певні гарантії захисту прав особи під час проведення обшуку (судовий контроль; обов`язок слідчого, прокурора вжити належні заходи для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені; обов`язок слідчого, прокурора, іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі його проведення). 
З іншого боку, указавши на те, що слідчий, прокурор зобов`язані вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, законодавець не виключив можливість проведення обшуку без участі цих осіб, про що свідчать наведені вище положення ч. 4 ст. 236 КПК України. Водночас ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката. Натомість закон передбачає лише те, що «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».
Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії. 
Навіть під час обшуку особи, правила якого в частині участі адвоката є більш суворими, ніж правила обшуку житла чи іншого володіння особи, закон передбачає можливість його проведення без участі захисника: «Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку».
Отже, КПК України не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст.ст. 49, 52 КПК України. Іншими словами, навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях (див. наприклад, постанови Верховного Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 р. у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 р. у справі №175/935/19-к). 
3.      Чи був повинен був слідчий або прокурор забезпечити обов`язкову участь захисника саме під час обшуку в цьому кримінальному провадженні?
Встановивши, що КПК України не висуває вимоги щодо безумовної обов`язкової участі захисника під час проведення обшуку житла чи володіння особи, Верховний Суд, однак, не виключає, що за певних дуже специфічних обставин невжиття слідчим, прокурором належних заходів щодо забезпечення присутності під час проведення обшуку не тільки осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, але і їх захисників може бути мати значення при оцінці допустимості протоколу обшуку. Тим не менше, результати обшуку можуть бути визнані недопустимим доказом через невжиття слідчим, прокурором таких заходів лише за умови, якщо це в сукупності з іншими специфічними обставинами проведення обшуку на практиці призвело до істотного порушення прав людини. 
У цьому конкретному кримінальному провадженні Верховний Суд не може погодитися з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність істотного пор ОСОБА_7 янцева В. В. під час проведення обшуку. Цей висновок суди зробили виключно на тій п ОСОБА_7 мянцев В. В. є особою, яка внаслідок психічних чи фізичних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права, а тому в даному кримінальному провадженні участь захисника є обов`язковою на підставі ст. 52 КПК України. 
Однак, по-перше, суди жодним чином не обґрунтували, що слідчому та прокурору було відомо про існування указаних у ст. 52 КПК України обставин уже на час проведення обшуку. 
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права – з моменту встановлення цих вад.
По-друге, суди не навели в оскаржених рішення такі виключні та специфічні обставини проведення обшуку в цьому кримінальному провадженні, які б указували на те, що невжиття слідчим або прокурором заходів щодо забезпечення участі захисника при проведенні обшуку (чого в принципі закон не вимагає) в даному конкретному випадку призвело до істотного пор ОСОБА_7 мянцева В. В.
Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, зокрема з відеозапису обшуку, слідчим перед початком вказаної ОСОБА_7 янцеву В. В. було пред`явлено ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, були роз`яснені права останнього, зокрема право на участь в ході обшуку ОСОБА_7 мянцев В. В., у свою чергу, висловив бажання на участь в ході обшуку його брата, який не є адвокатом. Після роз`яснення слідчого щодо участі саме ОСОБА_7 мянцев В. В. не вказав, якого саме адвоката він хоче запросити, ОСОБА_7 мянцев В. В. взагалі не порушував питання про участь захисника, жодних зауважень до протоколу обшуку не висловлював. Обставин, які б указували, що слідчий або прокурор п ОСОБА_7 янцеву В. В. користуватися правовою допомогою адвоката або представника, забороняли йому, його брату чи матері, які також були присутні при проведенні обшуку, викликати адвоката або не допускали до проведення обшуку захисника, судами не встановлено. 
За таких обставин, висновок судів про недопустимість результатів обшуку та похідних від нього доказів є передчасним і необґрунтованим, що у свою чергу, також могло вплинути або вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Враховуючи те, що питання про необґрунтоване визнання доказів недопустимими, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і безпідставне виправдання особи прокурором порушувалося перед судом апеляційної інстанції, який належним чином не перевірив зазначені доводи, то Верховний Суд приходить до висновку, що скасуванню з наведених вище підстав підлягає ухвала апеляційного суду.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року у кримінальному проваджен ОСОБА_7 Вікторовича – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
М. В. Мазур                  ОСОБА_2 М. Бородій                ОСОБА_3 А. О. Чистик