Постанова
іменем України
15 липня 2021 року
м. Київ
справа № 127/20497/18
провадження № 51-272км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2021 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010002225, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 1 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 7 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 червня 2018 року приблизно о 18:00, перебуваючи у Центральному універмазі на АДРЕСА_2 , діючи з метою вчинення крадіжки, підняв ролет зачиненого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зайшов до магазину, де взяв із полиці жіночу сумку, в якій були жіноча косметичка і гроші в сумі 1200 грн, належні працівниці цього магазину ОСОБА_8 . Після чого, утримуючи при собі вказані речі, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, попрямував до виходу з магазину, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений та затриманий працівником іншого магазину.
Апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Верховний Суд постановою від 18 лютого 2020 року касаційну скаргу прокурора задовольнив, ухвалу апеляційного суду на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд вироком від 10 лютого 2021 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання й ухвалив свій, у резолютивній частині якого зазначив: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 1 серпня 2018 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, із зарахуванням обвинуваченому повністю відбутого покарання за попереднім вироком.
Цим же вироком було виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на обставину, що за положеннями ст. 66 КК пом`якшує покарання ОСОБА_7 , – щире каяття. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК. Вказує на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК, оскільки під час його постановлення апеляційний суд не призначив засудженому покарання, а ухвалив вважати його засудженим, що є істотним порушенням вимог КПК. 
У касаційній скарзі захисник також просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 1 – 3 ч. 1 ст. 438 КПК. Вважає, що апеляційний суд не повною мірою врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженого та наявності обставин, що пом`якшують покарання; не навів усупереч вимогам ст. 420 КПК належних мотивів на підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора та обґрунтувань неможливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства; не врахував позиції обвинуваченого щодо обставин вчинення ним злочину, що давало суду право призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. Вказані обставини, на переконання сторони захисту, призвели до призначення апеляційним судом ОСОБА_7 занадто суворого та несправедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг прокурора і захисника, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому діяння, і в касаційних скаргах не заперечуються.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про відсутність у резолютивній частині вироку апеляційного суду висновку щодо призначення ОСОБА_7 покарання, то слід зазначити таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Під час розгляду доводів касаційної скарги засудженого колегія суддів не відступає від позиції, висловленої в постановах Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у провадженні № 51-4017км18 (справа № 199/5625/17), від 21 березня 2019 року у провадженні № 51-5850км18 (справа № 482/85/17) та від 6 червня 2019 року у провадженні № 51-612км19 (справа № 127/17696/18).
Так, призначення покарання – це діяльність суду з вибору виду і розміру покарання щодо особи, винної у вчиненні злочину. Тому в ході постановлення апеляційним судом нового вироку, яким винній особі призначається інше покарання, відмінне від призначеного місцевим судом, застосування терміну «вважати засудженим» не припустимо, оскільки в такому випадку особа фактично залишається без покарання.
Саме такі випадки були предметом перегляду у вищезазначених постановах Верховного Суду, який встановив, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду, не погодився з розміром призначеного покарання та призначив засудженим інше покарання, відмінне за своїм розміром. Тобто у вищенаведених випадках апеляційний суд постановив вважати винну особу засудженою до покарання, яке їй не було призначено місцевим судом, а сам апеляційний суд такого покарання не призначив, указавши, що винну особу слід «вважати засудженою» до такого покарання.
Натомість з аналізу оскаржуваного вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 убачається, що в цьому конкретному випадку суд апеляційної інстанції фактично погодився з видом та розміром призначеного засудженому покарання і не погодився лише з рішенням місцевого суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК. Тобто в цьому випадку покарання саме по собі не змінювалося, воно залишилося тим самим і з вироку місцевого суду по суті було виключено висновок про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства. 
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд у резолютивній частині свого вироку застосував термін «вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки».
Крім того, апеляційний суд, установивши порушення, допущене місцевим судом, у частині незастосування вимог ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КПК, виправив указане порушення та своїм вироком призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК.
Отже, покарання ОСОБА_7 було призначено апеляційним судом відповідно до вимог статей 374, 420 КПК. Істотного порушення апеляційним судом норм цього Кодексу Верховний Суд не вбачає. Доводи прокурора про зворотне є безпідставними.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі ОСОБА_7 через суворість, є необґрунтованими.
Як убачається зі змісту скарги вбачається, сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статей 69, 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК, а також про те, що місцевий суд належним чином не вмотивував та не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання. 
При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, проте належних висновків для себе не зробив, а, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочинів, знову вчинив корисливий тяжкий злочин, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. 
Встановлені ж судом першої інстанції характеризуючі дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_7 на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно працює, позитивно характеризується, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 цього Кодексу.
Посилання захисника на неврахування апеляційним судом вчинення ОСОБА_7 злочину у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, є безпідставними, не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження і не зазначені цим захисником у ході заявленого ним клопотання від 7 серпня 2020 року про долучення даних, що характеризують особу ОСОБА_7 , під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ним покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нових злочинів, а застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання й не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК та є вмотивованим.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3