Номер провадження: 22-ц/813/6776/21 
Номер справи місцевого суду: 504/4165/13-ц
Головуючий у першій інстанції Жовтан П.В.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Таварткіладзе О.М., Князюка О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зміну розміру частки співвласника у житловому будинку та виділення в натурі, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про виділ в натурі частини домоволодіння, на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області, постановлену під головуванням судді Жовтан П.В. 23 лютого 2021 року у смт. Доброслав Одеської області, -

встановила:

В провадженні Комінтернівського районного суду Одеської області перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зміну розміру частки співвласника у житловому будинку та виділення в натурі, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про виділ в натурі частини домоволодіння.
У судовому засіданні суду першої інстанції представник ОСОБА_1 – адвокат Соловйова К.Ю. заявила клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просила доручити експертам Одеського-науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУ, для проведення експертизи витребувати з Фонтанської сільської ради Лиманського району Одеської області копії документів на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 . Вважала, що проведення експертизи є необхідним для визначення технічної можливості виділення в натурі частини домоволодіння та вказує перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 лютого 2021 року клопотання представника ОСОБА_1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи було повернуто заявнику.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що правова природа таких процесуальних дій, як призначення експертизи і забезпечення доказів, є різною.
Заслухавши суддю-доповідача, здійснивши розгляд апеляційної скарги в письмовому провадженні, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.1 ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до ч.1, 2 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Згідно з ч.ч.1, 2, 3, 4 ст.116 ЦПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках, судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Таким чином, оскільки призначення експертизи є способом забезпечення доказів, заява про забезпечення доказів повинна відповідати вимогам, зазначеним ст.117 ЦПК України.
Однак, всупереч п.п.2, 3 ч.1 ст.117 ЦПК України, у клопотанні, поданому адвокатом Соловйовою К.Ю. не вказано  повне ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) іншої сторони – її місце проживання чи перебування, поштові індекси, реєстраційний номер облікової картки платника податків за його наявності або номер і серія паспорта, відомі номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.117 ЦПК України, за подання заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом. Документ, що підтверджує сплату судового збору, додається до заяви.
Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Відповідно до ст.4 Закону України «Про судовий збір», встановлюється ставка судового збору: за подання фізичною особою до суду заяви про забезпечення доказів 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що заява про призначення судової будівельно-технічної експертизи не відповідає вимогам ч.ч.1, 3 ст.117 ЦПК України.
Згідно з ч.4 ст. 117 ЦПК України, суд, встановивши, що заяву про забезпечення доказів подано без додержання вимог цієї статті, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, заява про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягала поверненню заявнику.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання у апеляційній скарзі представника ОСОБА_1 про те, що правова природа таких процесуальних дій, як призначення експертизи і забезпечення доказів, є різною. 
Так, згідно вимог чинного законодавства, способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом (ч. 2 ст. 116 ЦПК).
Судом першої інстанції вірно звернуто увагу заявника на необхідність оформлення заяви про забезпечення доказів відповідно до ст. ст. 116-118 ЦПК України, а також вірно зазначено, що разі подання заяви про забезпечення доказів надати до суду докази сплати судового збору (ч. 3 ст. 117 ЦПК України) у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (пп 4 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», або подати клопотання про звільнення від сплати судового збору за наявності відповідних підстав.
Колегією суддів, при перегляді оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, врахована прецедентна практика Європейського суду з прав людини, яка виходить з того, що реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
З цього приводу прецедентними є рішення Європейського суду з прав людини у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28.10.1998 року та «Круз проти Польщі» від 19 червня 2001 року.
У вказаних Рішеннях зазначено, що право на суд не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Довід апеляційної скарги про те, що правова природа таких процесуальних дій, як призначення експертизи і забезпечення доказів є різними, є неспроможним.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з ч. 1 ст. 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Тобто, забезпечення доказів є механізмом збору і закріплення доказів до судового розгляду по суті та гарантує наявність доказів у справі на випадок, коли їх можна втратити до початку судового розгляду.
Неможливість надання (одержання) доказу може бути пов`язана з майбутнім знищенням, зіпсуттям доказу, очікуваною смертю свідка тощо, а ускладнення у наданні доказу може бути обумовлене обставинами, які вимагатимуть додаткових зусиль, витрати часу та коштів.
Забезпечення доказів є процесуальною дією суду, яка вчиняється за заявою осіб, які беруть участь у справі, якщо вони вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів. Під особами, які мають право заявити про забезпечення доказів, маються на увазі суб`єкти доказування. Відтак, останні повинні довести обґрунтованість своїх побоювань, що подача відповідних доказів може стати неможливим або ускладненим. Суд не може здійснити заходи щодо забезпечення доказів лише на підставі нічим не обґрунтованих побоювань суб`єкта доказування.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 1 18 ЦПК України заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду.
При цьому поняття «витребування доказів» та «забезпечення доказів шляхом їх витребування» не є тотожними.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦГ1К учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У клопотанні повинні бути зазначені вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу (п. 4 ч. 2 ст. 84 ЦЛК України).
Частиною 4 ст. 84 ЦПК України передбачено, що суд може витребувати докази також до подання позову як захід забезпечення доказів у порядку, встановленому ст. ст. 116-118 цього Кодексу.
Так, метою процесуального інституту витребування доказів є допомога сторонам в отриманні доказів, які вони не можуть одержати самостійно, що підтверджується обов`язком особи, яка заявляє клопотання про витребування доказів, долучити до нього відомості про неможливість отримання таких доказів особисто.
Натомість, інститут забезпечення доказів є спеціальним механізмом, який використовується для їх збереження та покликаний створити можливість реалізації своїх прав особами, які беруть участь у справі, щодо подання до суду необхідних доказів за наявності обставин, які свідчать, що надання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим в майбутньому.
Отже, клопотання про призначення експертизи спрямоване на створення нового доказу, а не витребування існуючого, а відтак повинно відповідати приписам ст. ст. 116-118 ЦПК України.
У зв`язку із наведеним, висновок суду першої інстанції щодо необхідності повернення представнику ОСОБА_1 заяви про призначення судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку із поданням її без додержання вимог статті ст. 117 ЦПК України, не є порушенням права на справедливий судовий захист та не можуть вважатися обмеженням права доступу до суду.
Інші докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановлені судом дотримані норми матеріального і процесуального права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. 
При зазначених обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно й всебічно дослідив та надав оцінку обставинам по справі, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює. Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 лютого 2021 року постановлено з додержанням норм процесуального права, підстави для її скасування  відсутні.  
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 375, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 лютого 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає за винятками, передбаченими п.2«а» - 2 «г» ч.3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 12 серпня 2021 року.
                                       
Судді Одеського
апеляційного суду                                                С.О. Погорєлова

О.В. Князюк

                                                                               О.М. Таварткіладзе