Постанова
Іменем України
30 липня 2021 року
м. Київ
справа № 369/13776/19
провадження № 61-191св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Шиповича В. В. (суддя-доповідач), Синельникова Є. В., Хопти С. Ф.,
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу «Іскорка» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу «Іскорка» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області на постанову Київського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Писаної Т. О., Приходька К. П., Журби С. О., від 01 грудня 2020 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу «Іскорка» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області (далі – ДНЗ) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що вона 19 жовтня 
2018 року була прийнята на посаду помічника вихователя ДНЗ ясла-садок «Іскорка» на час декретної відпустки ОСОБА_2 , а 31 липня 2019 року уклала контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України на 3 роки, за яким її було прийнято на військову службу із 31 липня 2019 року.
Того ж дня ОСОБА_1 подала заяву на ім`я завідуючої ДНЗ 
ОСОБА_3 про звільнення її від посадових обов`язків у зв`язку з призовом на військову службу. Вказана заява була отримана відповідачем 02 вересня 2019 року.
10 вересня 2019 року ОСОБА_1 отримала витяг з наказу № 78 
від 06 вересня 2019 року та трудову книжку із записом про звільнення з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) у зв`язку з відсутністю на робочому місці протягом усього робочого дня без поважних причин.
Позивач вважала своє звільнення незаконним, оскільки її відсутність на роботі була зумовлена проходженням військової служби.
Як на підставу поважності причин пропуску місячного строку звернення до суду із позовом про поновлення на роботі послалась на те, що у період 
із 31 липня 2019 року перебувала в казармі навчального центру «Десна», а тому не мала можливості звернутись за юридичною допомогою. Крім того, нею отримано лише витяг з наказу про звільнення, в якому навіть не зазначено день прогулу, в той час як сам наказ про звільнення їй не вручався.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд поновити її на роботі на посаді помічника вихователя ДНЗ ясла-садок «Іскорка» з 
06 вересня 2019 року та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із 06 вересня 2019 року до дня поновлення на роботі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Києво-Святошинський районний суд Київської області, у складі колегії суддів Пінкевич Н. С., від 18 червня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що права позивача були порушені при  звільненні, оскільки вона була прийнята на військову службу під час особливого періоду. Проте, відмовляючи у задоволенні позову, судом враховано, що позивач отримала трудову книжку та витяг з наказу про звільнення 10 вересня 2019 року, а позов подала 22 жовтня 2019 року та не навела поважних причин пропуску строку передбаченого статтею 233 КЗпП України.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. 
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області 
від 18 червня 2020 року скасовано, позов ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника вихователя ДНЗ ясла-садок «Іскорка» з 06 вересня 2019 року, стягнуто з ДНЗ ясла-садок «Іскорка» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2019 року по 01 грудня 2020 року у розмірі 
124 381,36 грн з подальшим відрахуванням усіх необхідних платежів і зборів. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Апеляційний суд, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України було незаконним, а тому вона підлягає поновленню на роботі. 
Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховано з урахуванням відомостей наданих ДНЗ та Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Визначаючи, як поважні причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду встановленого статтею 233 КЗпП України, апеляційний суд врахував, що позивач проходила військову службу і була обмежена у можливості захисту своїх трудових прав. Крім того, судом враховано, що пропуск строку звернення до суду є незначним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій 31 грудня 2020 року, ДНЗ ясла-садок «Іскорка», посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до апеляційного суду.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 05 березня 2021 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
У березні 2021 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Підставою касаційного оскарження постанови апеляційного суду заявник зазначив неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16, від 05 липня 2017 року у справі № 6-1033цс17, у постановах Верховного Суду від 20 червня 
2019 року у справі № 513/1485/15-ц, від 07 серпня 2019 року у справі 
№ 366/1618/16-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Вказує, що позивач після укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України належним чином не повідомила ДЗН про своє увільнення від посадових обов`язків у зв`язку з призовом на військову службу, що і стало підставою для її звільнення через прогул.
Апеляційний суд не звернув уваги, що відомості про перебування позивача на казарменому положенні спростовуються тим, що вона 10 вересня 
2019 року особисто отримала в приміщенні ДНЗ трудову книжку і витяг з наказу про звільнення, а 10 жовтня 2019 року у м. Києві уклала договір зі своїм представником - адвокатом.
Також судом проігноровано факт тимчасового працевлаштування позивача на місце особи, яка перебувала в декретній відпустці.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У березні 2021 року ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року залишити без змін.
Вказує, що відповідач відмовлявся отримувати заяву про звільнення від посадових обов`язків у зв`язку з призовом на військову службу, а тому така заява була направлена засобами поштового зв`язку.
Суд першої інстанції, вважаючи, що строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі пропущений без поважних причин, залишив поза увагою факт проходження нею військової служби у Збройних Силах України.
Фактичні обставини справи встановлені судами
19 жовтня 2018 року ОСОБА_1 наказом № 107 від 19 жовтня 
2018 року була прийнята на посаду помічника вихователя ДНЗ ясла-садок «Іскорка» на час декретної відпустки ОСОБА_2 
31 липня 2019 року ОСОБА_1 уклала контракт з Міністерством Оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України на 3 роки.
На підставі вказаного контракту ОСОБА_1 було прийнято на військову службу, починаючи з 31 липня 2019 року у військову частину НОМЕР_1 .
В період із 01 липня 2019 року по 08 серпня 2019 року позивач в ДНЗ перебувала у щорічній відпустці.
02 вересня 2019 року ДНЗ отримана заява ОСОБА_1 від 31 липня 2019 року про увільнення від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби у Збройних Силах України. До заяви додано копію контракту та копію довідки про прийняття на військову службу.
04 вересня 2019 року на засіданні комісії по трудовим суперечкам ДНЗ ясла-садок «Іскорка» було розглянуто питання щодо звільнення ОСОБА_1 за прогул на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, зазначено причину звільнення – відсутність на робочому місці 08 серпня 2019 року та неповідомлення роботодавця про поважність причини такої відсутності.
У протоколі № 3 від 04 вересня 2019 року зазначено, що комісією були розглянуті акти про невихід на роботу ОСОБА_1 та доповідна записка про невихід на роботу. Прийнято рішення – надати дозвіл ОСОБА_3 звільнити позивачку з роботи з посади помічника вихователя.
06 вересня 2019 року на засіданні профспілкового комітету та адміністрації ДНЗ ясла-садок «Іскорка» було постановлено надати дозвіл завідуючій ДНЗ ясла-садок «Іскорка» на звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул.
Наказом відповідача № 78 від 06 вересня 2019 року було звільнено ОСОБА_1 із займаної посади помічника вихователя у зв`язку з відсутністю працівника на робочому місці протягом усього робочого дня без поважних причин, відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Середній заробіток  ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період із 06 вересня 2019 року по 01 грудня 2020 року складає 124 381,36 грн.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За змістом частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Згідно із частинами першою-другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За приписами пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення працівника з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин відсутності на роботі понад три години протягом робочого дня.
Оскільки вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі не існує, тому в кожному випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі надається виходячи з конкретних обставин.
Суди, вирішуючи спір по суті, встановили, що 31 липня 2019 року 
ОСОБА_1 уклала контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України на 3 роки.
На підставі вказаного контракту ОСОБА_1 було прийнято на військову службу, починаючи з 31 липня 2019 року у військову частину НОМЕР_1 .
Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. 
Згідно частини другої статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на день звільнення ОСОБА_1 ) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції на день звільнення ОСОБА_1 ) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
На час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України 
від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Отже на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням РНБО України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період.
За змістом статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення – в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.
У розглядуваній справі звільнення позивача за прогул відбулось 06 вересня 2019 року, після отримання 02 вересня 2019 року її заяви про увільнення від посадових обов`язків разом з доказами прийняття на військову службу.
Незаконність звільнення позивача із займаної посади підтверджена судом першої інстанції, яке відповідачем не оскаржувалося.
Доводи касаційної скарги про те, що позивач після укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України належним чином не повідомила відповідача про своє увільнення від посадових обов`язків у зв`язку з призовом на військову службу, є безпідставними, оскільки відповідачу на день звільнення ОСОБА_1 були відомі причини її відсутності на роботі.
При цьому очевидно, що відсутність на роботі у зв`язку із проходженням військової служби не може бути розцінена як прогул та розглядатись як підстава для звільнення передбачена пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Встановивши незаконність звільнення ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов правильного висновку про поновлення позивача на роботі, стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та відомостей наданих ДНЗ. 
Доводів щодо неправильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційна скарга не містить.
Врахувавши очевидну незаконність звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, а також те, що позивач протягом строку, визначеного статтею 233 КЗпП України для подання позову про поновлення на роботі проходила військову службу і пропустила вказаний строк на незначний період, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для його поновлення.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з висновками Верховного Суду у постанові від 11 лютого 2019 року у справі № 587/590/18.
Сам по собі факт отримання ОСОБА_1 10 вересня 2019 року трудової книжки в приміщенні ДНЗ та укладення 10 жовтня 2019 року договору про надання правової допомоги із адвокатом, не спростовує висновків апеляційного суду щодо поважності причин пропуску позивачем строку передбаченого статтею 233 КЗпП України. 
За встановлених обставин у розглядуваній справі висновки апеляційного суду не суперечать висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16, від 05 липня 2017 року у справі № 6-1033цс17, у постановах Верховного Суду від 20 червня 
2019 року у справі № 513/1485/15-ц, від 07 серпня 2019 року у справі 
№ 366/1618/16-ц.
Доводи касаційної скарги переважно зводяться до незгоди із обставинами встановленими апеляційним судом та необхідності переоцінки доказів у справі, що за приписами статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
Велика Палата Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) вказала, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. 
Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскарженої постанови, оскільки апеляційний суд, з огляду на надані учасниками справи докази, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для її вирішення, ухвалив судове рішення із правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права, що відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови апеляційного суду – без змін.
Наявність обставин, за яких відповідно до частини першої статті 411 
ЦПК України судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню, касаційним судом не встановлено.
Підстави для нового розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу «Іскорка» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:	 В. В. Шипович   Є. В. Синельников  С. Ф. Хопта