ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 826/16139/17
провадження № К/9901/57950/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Берназюка Я.О., Желєзного І.В., розглянувши у касаційному порядку у порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» до Київського міського центру зайнятості, третя особа - Служба безпеки України, про визнання протиправним та скасування наказу № 109 від 16 червня 2017 року, за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Каракшяна С.К. від                  02 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Кузьмишиної О.М., Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є. від                         20 червня 2018 року, 

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулось до суду з позовом до Київського міського центру зайнятості, третя особа - Служба безпеки України, про визнання протиправним та скасування наказу № 109 від 16 червня 2017 року, у якому просило:
- визнати незаконним та скасувати наказ Київського міського центру зайнятості від 16 червня 2017 року №   109 про анулювання дозволу на застосування праці іноземця.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року, у задоволенні позовних вимог ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» було відмовлено.

3. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що оскаржуване рішення станом на дату розгляду справи не скасоване, поновлення дії дозволу на застосування праці жодних правових наслідків для позивача не матиме, оскільки перебування особи на території України заборонене, що об`єктивно унеможливлює застосування праці іноземця. 

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції, виходив із того, що згідно з листом Державної прикордонної служби України № 8/1/5-59 від            03 січня 2018 року, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 18 червня 2016 року виїхав за межі України, і тільки 29 червня 2016 року повернувся в Україну. Водночас довідки громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , які стали підставою для видачі скасованого свідоцтва, були видані 21 червня 2016 року у момент, коли останній перебував за межами країни, тоді як видача сертифікату за формою 140/о передбачає особистий наркологічний огляд.

5. Також судом зазначено, що Міністерством охорони здоров`я України не надано конкретної відповіді, що ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.» є тією установою, яка уповноважена видавати іноземним особам та особам без громадянства сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/о та консультаційний висновок спеціаліста за формою № 028/о, для працевлаштування в Україні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулось із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від             02 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що 21 червня 2016 року ТОВ «Клініка           ім. Гальченко В.В.» видано на ім`я громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 . Консультативний висновок спеціаліста за формою № 028/0 та Сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою № 140/0.

8. 30 червня 2016 року ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулось до Київського міського центру зайнятості із документами передбаченими Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2013 року № 437, у тому числі з Консультативним висновком спеціаліста за формою № 028/0 та Сертифікатом про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою № 140/0 від 21 червня 2016 року, для видачі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

9. 07 липня 2016 року Київський міський центр зайнятості на підставі поданих               ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» документів видав дозвіл № НОМЕР_1 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства Серії НОМЕР_2.

10. 16 червня 2016 року наказом Київського міського центру зайнятості № 109 анульовано дозвіл на застосування праці іноземця № НОМЕР_1 виданий 07 липня 2016 року.

11. Дозвіл анульовано за наслідками розгляду повідомлення Головного управління контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України, у зв`язку із установленням недостовірних даних, які міститься у поданих ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» документах.

12. Уважаючи  наказ Київського міського центру зайнятості від 16 червня 2017 року № 109 про анулювання дозволу на застосування праці іноземця незаконним,                ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулось до суду з позовом.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

13. Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідно пункту 3 Порядку проведення обов`язкового профілактичного наркологічного огляду громадян, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06 листопада 1997 року № 1238, профілактичний наркологічний огляд проводиться за обов`язковою програмою, що передбачає лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та медичне лабораторне обстеження в порядку, установленому МОЗ. Такий порядок установлений Інструкцією про профілактичний наркологічний огляд та його обов`язкові обсяги, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28 листопада 1997 року № 339.

14. Пунктом 8 Інструкції передбачено, що обов`язковий обсяг обстеження включає лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та лабораторне дослідження активності гамма-глутамілтрансферази сироватки крові за програмами Всесвітньої організації охорони здоров`я (ВООЗ) «Тест «Аудит» та «Тест клінічного скринінгу». Програми обстеження «Тест «Аудит» та «Тест клінічного скринінгу», за даними ВООЗ, дозволяють виявити більш ніж 99% осіб, хворих на алкоголізм. Тож, проведення наркологічного обстеження без проведення лабораторного дослідження неможливе. Лабораторне обстеження, в свою чергу, потребує додаткового часу, тому, сертифікат про проходження наркологічного обстеження не може бути виданий в день фактичного обстеження людини.

15. Згідно з пунктом 6 Порядку проведення обов`язкового профілактичного наркологічного огляду громадян після проведення профілактичного наркологічного огляду і додаткового профілактичного наркологічного огляду в умовах стаціонару громадянину видається сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, в якому зазначається наявність чи відсутність у нього наркологічних протипоказань до виконання функціональних обов`язків та провадження видів діяльності згідно з переліком. 

16. На думку скаржника, якби законодавством було встановлено обмеження щодо видачі сертифікату № 140/о, то такі обмеження мали б бути зазначені у Положенні про сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, затвердженому наказом МОЗ від 28 листопада 1997 року № 339. 

17. Київським міським центром зайнятості та Службою безпеки України подано відзиви на касаційну скаргу ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року, у яких вони просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Частиною першою статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

19. Процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства визначено Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2013 року № 437 (далі - Порядок № 437). 

20. Пунктом 6 Порядку № 437 передбачено, що для отримання дозволу на застосування праці іноземців чи осіб без громадянства, крім осіб, зазначених в абзаці шостому пункту 2 цього Порядку, роботодавець подає територіальному органові:
заяву згідно з додатком до цього Порядку;
копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця чи особи без громадянства;
копії сторінок паспортного документа іноземця чи особи без громадянства з особистими даними разом з перекладом українською мовою, засвідченим в установленому законодавством порядку;
дві кольорові фотокартки іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;
документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ;
довідку, скріплену печаткою та завірену підписом роботодавця про те, що посада, на якій застосовуватиметься праця іноземця чи особи без громадянства, відповідно до законодавства не пов`язана з належністю до громадянства України і не потребує надання допуску до державної таємниці. У разі наявності в роботодавця режимно-секретного органу зазначена довідка подається також за підписом керівника такого органу;
довідку МВС про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають на території України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження;
довідку уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають за межами України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження.

21. Відповідно до пункту 13 Порядку № 437 територіальний орган протягом семи робочих днів з дня реєстрації документів ухвалює рішення щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовженні дії або анулювання дозволу.

22. Згідно із пунктом 14 Порядку № 437 рішення оформлюється наказом територіального органу та не пізніше ніж протягом двох робочих днів з дня його прийняття надсилається роботодавцю поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою із зазначенням платіжних реквізитів для здійснення плати за видачу дозволу і розміщується на офіційному вебсайті територіального органу із зазначенням таких платіжних реквізитів.

23. Пунктом 25 Порядку № 437 установлено, що дозвіл анулюється у разі:
неподання роботодавцем копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства;
припинення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства; 
встановлення недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах;
набрання обвинувальним вироком суду, за яким іноземця чи особу без громадянства засуджено за скоєння злочину, законної сили;
наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;
встановлення факту застосування праці іноземця чи особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що зазначені у дозволі, або іншим роботодавцем;
рішення територіального органу або підрозділу ДМС про визнання іноземця або особи без громадянства біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту;
невикористання іноземцем чи особою без громадянства права на оскарження рішення територіального органу чи підрозділу ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або у разі остаточного вирішення питання про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

24. Роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

25. Для отримання дозволу на застосування праці іноземців чи осіб без громадянства роботодавець подає територіальному органові, зокрема, документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ.

26. Дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства анулюється у разі встановлення недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах.

27. Судами попередніх інстанцій установлено, що 21 червня 2016 року ТОВ «Клініка ім.   Гальченко В.В.» видано на ім`я громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 . Консультативний висновок спеціаліста за формою № 028/0 та Сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою № 140/0.

28. Згідно з листом Державної прикордонної служби України № 8/1/5-59 від                      03 січня 2018 року, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 18 червня 2016 року виїхав за межі України та 29 червня 2016 року повернувся в Україну. 

29. З огляду на вищевикладене, довідки громадянину Російської Федерації                 ОСОБА_1 були видані 21 червня 2016 року, тобто у період перебування                    ОСОБА_1 за межами країни. 

30. Пунктами 2, 3, 6 Порядку проведення обов`язкового профілактичного наркологічного огляду громадян, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 листопада 1997 року № 1238, профілактичний наркологічний огляд громадян проводиться в наркологічному закладі за місцем постійного їх проживання, а працівників МВС, Національної поліції та СБУ, співробітників Служби зовнішньої розвідки та особового складу Державної прикордонної служби - у відомчих лікувально-профілактичних закладах (пункт 2).
Профілактичний наркологічний огляд проводиться за обов`язковою програмою, що передбачає лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та медичне лабораторне обстеження в порядку, встановленому МОЗ (пункт 3). 
Після проведення профілактичного наркологічного огляду і додаткового профілактичного наркологічного огляду в умовах стаціонару громадянину видається сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, в якому зазначається наявність чи відсутність у нього наркологічних протипоказань до виконання функціональних обов`язків та провадження видів діяльності згідно з переліком. Термін дії сертифіката визначається відповідно до пункту 2 цього Порядку (пункт 6).

31. Згідно із пунктом 2 Положення про сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28 листопада 1997 року № 339, сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду із зазначенням терміну його дії видається громадянину наркологічним закладом тільки після проходження профілактичного наркологічного огляду в порядку та обсягах, передбачених постановою Кабінету Міністрів України «Про обов`язковий профілактичний наркологічний огляд і порядок його проведення» від 06 листопада 1997 року № 1238 та наказами МОЗ України.

32. При прийняті оскаржуваних судових рішень, суд першої інстанції виходив із того, що поновлення дії дозволу на застосування праці жодних правових наслідків для позивача не матиме, оскільки перебування особи на території України заборонене, що об`єктивно унеможливлює застосування праці іноземця. 
Суд апеляційної інстанції, виходив із того, що згідно з листом Державної прикордонної служби України № 8/1/5-59 від 03 січня 2018 року, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 18 червня 2016 року виїхав за межі України, і тільки 29 червня 2016 року повернувся в Україну. Водночас довідки громадянину Російської Федерації               ОСОБА_1 , які стали підставою для видачі скасованого свідоцтва, були видані               21 червня 2016 року у момент, коли останній перебував за межами країни, тоді як видача сертифікату за формою 140/о передбачає особистий наркологічний огляд.

33. Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

34. Обґрунтованим визнається судове рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

35. Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України ухвала/постанова складається із вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин рішення, у яких має бути відображено щодо кожної заявленої вимоги позивача.

36. Згідно із частиною четвертою статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у мотивувальній частині рішення зазначаються:
1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини;
2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення;
3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову;
4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку;
5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування;
6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.

37. Отже, у судовому рішенні має міститися пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержана відповідь суду.

38. Ключовим у цій справі є встановлення чи проходив ОСОБА_1 особисто лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та медичний огляд, за результатами яких видані Консультативний висновок спеціаліста за формою                   № 028/0 та Сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою №   140/0 громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .

39. Так, у матеріалах справи наявна відповідь на адвокатський запит надана                 ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.», з якого убачається, що відповідно медичних карток громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , останній звернувся до закладу клініки 17 червня 2016 року. Під час зазначеного візиту у нього було відібрано аналізи для проведення лабораторних досліджень та проведено тестування в порядку проведення профілактичного наркологічного огляду. Відповідно норм законодавства наведених вище, термін опрацювання результатів отриманих лабораторних досліджень га видачі відповідних довідок складає три робочі дні. За внутрішніми даними довідки були видані уповноваженій особі 21 червня 2016 року.

40. Судом апеляційної інстанції не надано правової оцінки зазначеному адвокатському запиту.

41. Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України   суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

42. При цьому, згідно з частиною третьою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

43. Згідно із частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

44. Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

45. Аналізуючи вищенаведені норми, вбачається, що кодексом розподілено обов`язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі та передбачає активну роль суду в процесі збору доказів.

46. Вищенаведені статті спрямовані на забезпечення повного з`ясування обставин у справі на основі поєднання принципів змагальності та офіційності.

47. У свою чергу, суд не є пасивним спостерігачем за тим, що подають особи, які беруть участь у справі, на обґрунтування своїх вимог.

48. Щоб правильно встановити фактичні обставини справи, суд наділено повноваженням збирати та оцінювати докази, а також сприяти реалізації прав сторін по справі в частині доказування обставин справи, шляхом витребовування необхідних доказів у разі необхідності.

49. Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права. Для цього стаття 9 Кодексу адміністративного судочинства України покладає на суд обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи. У тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

50. У цій справі судам попередніх інстанцій необхідно було дослідити питання чи був особисто присутнім ОСОБА_1 під час наркологічного огляду, психологічного тестування та медичного огляду, а не дату отримання Консультативного висновку спеціаліста за формою № 028/0 та Сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою №   140/0.

51. Такий висновок слід зробити через аналіз документів, які підтверджують факт особистого звернення до медичного закладу та проведення огляду лікарем (журналів обліку пацієнтів,  тощо). 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

52. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

56. Зважаючи на вищезазначене, Суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанції повністю з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

57. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене в цій постанові, установити наведені у ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та ухвалити рішення відповідно до вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року скасувати.

Справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» до Київського міського центру зайнятості, третя особа - Служба безпеки України, про визнання протиправним та скасування наказу № 109 від 16 червня 2017 року направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та  оскарженню не підлягає.  

        Суддя-доповідач                                                                                       Н.В. Коваленко

Судді                                                                                                            Я.О. Берназюк 
                                                                                                                     І.В. Желєзний