УХВАЛА

20 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 420/4729/20
адміністративне провадження № К/9901/29697/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня  2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку,    
В С Т А Н О В И В:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія №2), у якому, уточнивши позовні вимоги  просив: визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 ";  визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020   року №68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; зобов`язати Прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя поновити ОСОБА_1 на займаній посаді в органах прокуратури України з 06 травня 2020    року або на рівнозначній посаді; стягнути з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07   травня 2020    року по день фактичного поновлення його на посаді.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення  Кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 ". Визнано протиправним і скасовано наказ Прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року №68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06   травня 2020 року на підставі пункту 9 частини  першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 07 травня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 07 травня по 26 жовтня 2020 року в сумі 144368,64 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №6 від 05 березня 2020 року скасовано та ухвалено у цій частині нове судове рішення про відмову в позові. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
11 серпня 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Гупало П.М. утретє надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня  2021   року. Заявник, зазначаючи про пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ним норм процесуального права, просить скасувати оскаржене судове рішення в частині відмови у позові щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328       цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження ОСОБА_1 зазначив про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), пункту 7 Розділу І, пунктів 1 - 5 розділу ІІ, пунктів 1,2 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №   233) у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Проста констатація самого факту наявності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах або посилання на його відсутність не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки норми КАС України вимагають визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/не застосування цієї норми права.
Так, у касаційній скарзі представник ОСОБА_1 послався на  відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233. 
Однак, положеннями пунктів 16, 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані питання щодо ухвалення кадровою комісією рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди та види рішень, що приймаються за результатами атестації, що складається з певних етапів. Наведені норми є загальними та стосуються третього етапу атестації. Водночас із змісту оскаржених судових рішень вбачається, що ОСОБА_1 не погоджується з рішенням кадрової комісії, прийнятого за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тобто за результатами проходження позивачем першого етапу атестації. Касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пунктів 16, 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм, за обставин, установлених судами саме у цій справі. Водночас зазначивши про окремі пункти Порядку №221 та Порядку №233 заявник також не виклав їх у взаємозв`язку у контексті індивідуальних обставин, характерних лише для цієї справи. 
Так, у касаційній скарзі ОСОБА_1 частково описує обставини справи, посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 2, 4, 19,  74 та 77 - 79 КАС України, що не є окремою підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України. Вказує на обмеження його трудових прав, гарантованих Конституцією України, зазначає про юридичну невизначеність у спорах щодо переведення прокурорів, відсутність належних умов для проходження атестації, з посиланням на рішення Конституційного Суду України та практику Європейського суду з прав людини, висловлює незгоду з алгоритмом формування питань для анонімного тестування та порядком формування другої кадрової комісії, посилаючись на обставини, що мають оціночний характер.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанції.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а позивач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, представник ОСОБА_1 - адвокат Гупало П.М. не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня  2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                                                           С.А. Уханенко