ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" вересня 2021 р.           Справа№ 910/919/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Отрюха Б.В.
суддів:            Гарник Л.Л. 
          Ткаченка Б.О. 

 Секретар судового засідання:       Гудько А.В.  За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 22.09.2021.  Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі № 910/919/20 (суддя Щербакова С.О., м. Київ)  за позовом 1) Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Національна горілчана компанія» до 1) Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 2) Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» про визнання права на реєстрацію знака для товарів і послуг, визнання недійсним рішення про відмову в реєстрації знака та зобов`язання вчинити дії	

ВСТАНОВИВ:
Компанія «Баядера Менеджмент Лімітед» (надалі - позивач-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Національна горілчана компанія» (надалі - ТОВ «Національна горілчана компанія», позивач-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (надалі також - відповідач-1) та Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (надалі - ДП «Український інститут інтелектуальної власності», відповідач-2), в якому просять суд:
- визнати повністю недійсним висновок ДП «Український інститут інтелектуальної власності» вих. № 120455/ЗМ/19 від 21.11.2019 про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи, який набув статусу рішення про відмову в реєстрації знака за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 у зв`язку з його затвердженням Міністерством розвитку  економіки, торгівлі та сільського господарства України;
- визнати право Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» на реєстрацію знака для товарів і послуг за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 за результатами кваліфікаційної експертизи для всіх заявлених на реєстрацію за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП;
- зобов`язати Міністерство розвитку  економіки, торгівлі та сільського господарства України внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про реєстрацію знака для товарів і послуг за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 для всіх заявлених за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП, здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність» та видати на ім`я відповідних заявників: Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» відповідне свідоцтво за умови сплати ним адміністративного збору за видачу свідоцтва та збору № 41700 за публікацію про видачу свідоцтва у встановленому законом порядку та розмірі.
На обґрунтування позовних вимог Компанія «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» зазначають, що останніми було подано до Укрпатенту в електронній формі заявку № m 2017 19236 для реєстрації знаку для товарів і послуг, проте за результатами проведення кваліфікаційної експертизи Укрпатентом було винесено висновок про невідповідність позначення умовам надання правової охорони №  120455/ЗМ/19 від 21.11.2019, що набуло статусу рішення про відмову в реєстрації знака за заявкою № m2017 19236 від 31.08.2017.
Як зазначають позивачі, вказане рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки порушує права інтелектуальної власності та охоронювані законом інтереси позивачів пов`язані з отриманням правової охорони на знак для товарів і послуг за заявкою № m2017 19236 від 31.08.2017.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №910/919/20 (суддя Щербакова С.О., м. Київ) позовні вимоги Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» задоволено частково; визнано повністю недійсним рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (вул.  Михайла Грушевського, буд. 12/2, м. Київ, 01008, ідентифікаційний код - 37508596) про відмову в реєстрації знака за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017, яким затверджено висновок ДП «Український інститут інтелектуальної власності» вих. № 120455/ЗМ/19 від 21.11.2019 про невідповідність позначення за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи; стягнуто з Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на користь Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» 2  102,00 грн судового збору; стягнуто з Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на користь ТОВ «Національна горілчана компанія» 2  102,00 грн судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судове рішення мотивоване зокрема, тим, що доводи позивачів проте, що зображуване позначення заявкою № m201719236 від 31.08.2017 не є імітацією Малого Державного Герба України, підтверджується наявним у матеріалах справи висновком експертів № 004/21 від 11.02.2021.
Крім того, суд зазначає, що на час ухвалення відповідачем-1 оспорюваного рішення, в Україні відсутній орган який би був компетентним надавати згоду на включення до знаку для товарів і послуг позначень, які зображують або імітують державні герби, у зв`язку з чим, нестворення на державному рівні органу, що передбачений законодавством, не може слугувати підставою для порушення права інтелектуальної власності позивачів.
Не погоджуючись із вищевказаною ухвалою суду, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №910/919/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що під час прийняття рішення про відмову в реєстрації знака за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017, Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України не порушено жодної з вимог законодавства України.
Також, у апеляційній скарзі скаржник зазначає, що не можуть одержати правову охорону позначення в тому числі ті, які зображують або імітують державні герби.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/919/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., суддів: Сотнікова С.В., Полякова Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/919/20 апеляційну скаргу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №910/919/20 залишено без руху.
19.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надійшла заява про поновлення пропущеного строку для апеляційної скарги в справі № 910/919/20.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 09.1-08/2941/21 від 20.07.2021 у зв`язку з перебування суддів Сотнікова С.В. та Полякова Б.М., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/919/20.
У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя: Отрюх Б.В., судді: Гарник Л.Л., Ткаченко  Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2021 у справі №910/919/20 клопотання Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України задоволено та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №910/919/20; відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі № 910/919/20 призначено на 22.09.2021.
25.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивачів надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, останні просять суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі № 910/919/20 - без змін.
22.09.2021 у судове засідання з`явилися представники Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» (позивача-1), ТОВ «Національна горілчана компанія» (позивача-2), Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (скаржника, відповідача-1) та ДП «Український інститут інтелектуальної власності» (відповідач-2).
22.09.2021 у судовому засіданні представником ДП «Український інститут інтелектуальної власності» подано клопотання про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, згідно з яким відповідач-2 просив суд призначити у справі № 910/919/20 повторну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставити наступне питання:
- чи є зображуване позначення за заявкою № m 2017 19236 від 31.08.2017 імітацією Малого Державного Герба України?
Вищевказане клопотання відповідача-2 мотивоване тим, що висновок № 004/21 від 11.02.2021 містить недоліки, які не дозволяють використовувати його в якості засобу доказування та вказують на те, що позначення за заявкою № m 2017 19236 не було досліджено в повній мірі з точки зору імітації геральдики, а сам висновок 004/21 від 11.02.2021 є необґрунтованим, методично неправильним, складеним без опису використаної методики та застосованих підходів, з неправильним визначенням предмету дослідження, що негативно вплинуло на аргументацію експертів, а відтак, кінцевий результат висновку є сумнівним.
На обговорення ставиться питання про можливість задоволення клопотання Укрпатенту у справі № 910/919/20 про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, яке подане представником ДП «Український інститут інтелектуальної власності» у судовому засіданні 22.09.2021.
Представники Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та ДП «Український інститут інтелектуальної власності» у судовому засіданні 22.09.2021 підтримали клопотання Укрпатенту у справі № 910/919/20 про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності та просили його задовольнити з підстав викладених у ньому.
У судовому засіданні 22.09.2021 представники Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» заперечували проти задоволення клопотання Укрпатенту у справі №910/919/20 про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності та просили відмовити у його задоволенні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 у справі № 910/919/20 відмовлено у задоволенні клопотання Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у справі № 910/919/20.
22.09.2021 у судовому засіданні представники Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та ДП «Український інститут інтелектуальної власності» підтримали вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просили її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №910/919/20 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Представники Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» у судовому засіданні 22.09.2021 заперечували проти вимог апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
На підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України колегією суддів надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке ними реалізовано.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини даної господарської справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті судового рішення, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, у позовній заяві позивачі зазначають, що Компанія «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» разом входять до Групи компаній «Баядера» - одного із найбільших холдингів алкогольної індустрії східної Європи.
Діяльність Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» спрямована на захист прав інтелектуальної власності підприємств, що входять до Групи компаній «Баядера». Основним видом господарської діяльності ТОВ «Національна горілчана компанія» є виробництво та продаж алкогольної продукції, як в Україні, так і за її межами.
Так, позивачі вказують, що одним із відомих брендів алкогольної продукції, виробництва ТОВ «Національна горілчана компанія» є торговельна марка «КОЗАЦЬКА РАДА».
Позивачі зазначають, що є власниками свідоцтва України на знак для товарів і послуги № 191660 від 10.10.2014, а саме зображення пляшки із нанесенням стилізованого зображення степного орла в якості самостійного елемента, на ковпачку якої нанесено позначення «КОЗАЦЬКА РАДА»; патенту України на промисловий зразок № 36397 від 12.03.2018 - пляшки із нанесенням стилізованого зображення степного орла та патенту України на промисловий зразок № 36415 від 12.03.2018 - ковпачок із нанесенням стилізованого зображення степного орла.
Поміж іншого, рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 29.07.2015, затвердженого наказом Держслужби від 15.12.2015 № 226-Н, визнано знак «КОЗАЦЬКА РАДА» добре відомим в Україні на ім`я Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» відносно товарів 33 класу МКТП: «горілка; настоянка» станом на 01.03.2011 року.
Крім того, позивачі стверджують, що пляшки із використанням зображення степного орла, що відповідає зображенню знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 191660, ТОВ «Національна горілчана компанія» розпочало використовувати для фасування горілок та настоянок «КОЗАЦЬКА РАДА» з червня 2012 та починаючи з 2013 року здійснює виробництво і продаж алкогольної продукції у таких пляшках.
Матеріали справи містять бухгалтерські довідки на підтвердження об`ємів виробництва і продажу горілки ТМ «КОЗАЦЬКА РАДА» із використанням на пляшках зображувального позначення у вигляді стилізованого зображення степного орла, що тотожний спірному позначенню.
На підтвердження фасування ТОВ «Національна горілчана компанія» горілки ТМ «КОЗАЦЬКА РАДА» саме у пляшки, на які нанесено стилізоване зображення степного орла, що відтворює відповідний елемент знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 191660 та спірне позначення, позивачами додано до матеріалів справи договори поставки укладені ТОВ «Національна горілчана компанія» із виробниками скляної тари (ПАТ «Консюмерс-Скло-Зоря», ТОВ «Вільногірське скло», АТ «Великоустюгський лікеро-горілчаний завод», ТОВ «Склянний Альянс», ВАТ «Гродненський Склозавод»), додаткові угоди, затвердженні креслення пляшок із застосуванням позначення за заявкою № m20171923, специфікації, товарно-транспортні накладні, вантажно-митні декларації, договори про розташування реклами у зонах безмитної торгівлі. 
Також, позивачі зазначають, що використання ними на пляшках горілки ТМ «КОЗАЦЬКА РАДА» стилізованого зображення степного орла, що відтворює позначення за заявкою № m20171923 підтверджується зображеннями зовнішнього вигляду відповідної продукції та її рекламою у зонах безмитної торгівлі (Duty Free)  в Міжнародному аеропорті «Бориспіль».
З матеріалів справи вбачається, що 31.08.2017 Компанією «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» було подано до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» заявку № m201719236 для реєстрації знака для товарів і послуг (зображувальне).
Однак, Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» направлено на адресу позивачів повідомлення №  93727/ЗМ/19 від 06.09.2019 про можливу відмову у реєстрації знака відносно усього переліку товарів і/або послуг, з підстав того, що заявлене зображувальне позначення є імітацією Малого Державного герба України, дозвіл на використання якого відсутній у матеріалах заявки. Також роз`яснено позивачам про їх право протягом двох місяців від дати  отримання цього повідомлення подати до Укрпатенту мотивовану відповідь з доводами на користь реєстрації знака.
У відповіді № 0711 від 07.11.2019, позивачі повідомили про неможливість надання заявниками згоди (дозволу) компетентного органу на використання Малого Державного герба України через незалежні від них обставини, оскільки відповідний компетентний орган фактично відсутній в Україні.
Проте, за результатами проведення кваліфікаційної експертизи Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» було винесено висновок про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи №  120455/ЗМ/19 від 21.11.2019, який набув статусу рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України про відмову в реєстрації знака.
Так, підставою відмови є те, що заявлене зображувальне позначення не може бути зареєстроване як знак для всіх товарів 21, 33 класів та 35 класу, що зазначені у наведеному в матеріалах заявки переліку, тому що воно є імітацією Малого Державного герба України, дозвіл на використання якого відсутній у матеріалах справи.
За таких обставин, обґрунтовуючи свої вимоги, позивачі зазначають, що оскаржуване рішення є незаконним та необргунтованим і таким, що порушує права інтелектуальної власності позивачів, пов`язані із отриманням правової охорони на знак для товарів і послуг за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 (зображувальне).
Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) до відносин, пов`язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами.
У відповідності до ч. 1 ст. 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст.  418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
В силу ч. 1 ст. 155 ГК України та ч. 1 ст. 420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).
Відповідно до ч. 1 ст. 157 ГК України право інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом у випадках і порядку, передбачених законом.
Згідно з п. 4 ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (в редакції на дату звернення позивача до суду), знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Статтею 492 ЦК України визначено, що торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів .
За змістом ст. 494 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.
Положеннями ст. 495 ЦК України визначено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 
1) право на використання торговельної марки; 
2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 
3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Частинами 1-3 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом. Об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом.
У відповідності до п. 4 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.
В силу ст. 7 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає до Установи заявку. Заявка повинна стосуватися одного знака. Заявка складається українською мовою і повинна містити: заяву про реєстрацію знака; зображення позначення, що заявляється; перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати знак, згрупованих за МКТП.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» експертиза заявки має статус науково-технічної експертизи, складається з формальної експертизи та кваліфікаційної експертизи (експертизи по суті) і проводиться закладом експертизи відповідно до цього Закону та правил, встановлених на його основі центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності.
Як вже зазначалося вище, 31.08.2017 Компанією «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» було подано до ДП «Український інститут інтелектуальної власності» заявку №m201719236 для реєстрації знака для товарів і послуг (зображувальне).
Однак, за результатами проведення кваліфікаційної експертизи ДП «Український інститут інтелектуальної власності» було винесено висновок про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи № 120455/ЗМ/19 від 21.11.2019, який набув статусу рішення  Міністерства розвитку  економіки, торгівлі та сільського господарства України про відмову в реєстрації знака. Підставою відмови є те, що заявлене зображувальне позначення не може бути зареєстроване як знак для всіх товарів 21, 33 класів та 35 класу, що зазначені у наведеному в матеріалах заявки переліку, тому що воно є імітацією Малого Державного герба України, дозвіл на використання якого відсутній у матеріалах справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону позначення, які зображують або імітують: державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми); офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки. Такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників. Компетентним органом щодо назви держави є колегіальний орган, утворений Установою.
Аналогічні положення містяться в п. 4.3.1.2 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України від 28 липня 1995 року № 116 (надалі також - Правила), яким вказано, що при перевірці позначення, заявленого на реєстрацію як знак, щодо наявності підстав для відмови у наданні правової охорони, відповідно до пункту 1 статті 6 Закону, встановлюється: чи не зображує заявлений знак виключно державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки, або чи не є схожим з ними настільки, що їх можна сплутати.
Вказані у абз. 1 цього пункту позначення можуть бути включені до знака, як елементи, що не охороняються, відповідно до пункту 1 статті 6 Закону, якщо на це є згода компетентного органу або їх власників.
Якщо такої згоди  в  матеріалах  заявки  немає,  то  заявнику надсилається  повідомлення  про  необхідність  надання відповідних документів, зазначених у пункті 4.3.3.2 Правил.
Документ, що підтверджує право на використання зазначених позначень, має надійти протягом двох місяців від дати одержання заявником повідомлення Відомства.
Якщо позначення, заявлено на реєстрацію як знак, складається виключно з позначень,  зазначених у пункті 1 статті 6 Закону, або заявником не надано документ, що підтверджує право на використання таких позначень як елементів, що не охороняються, то заявка підлягає відхиленню, про можливість якого заявнику надсилається повідомлення у порядку, передбаченому пунктом 4.5 Правил.
За таких обставин, у випадку якщо подане до Укрпатенту для отримання визначеної Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» правової охорони позначення зображує або імітує держаний герб, в тому числі Малий Державний герб України, відповідним компетентним органом має бути надано згоду на надання такому позначенню такої правової охорони.
При дослідженні питання щодо надання дозволу компетентним органом на використання державної символіки у складі знаків для товарів і послуг, слід зазначити таке.
Згідно з п. 2 Постанови Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року №2137-XII, затверджено тризуб як малий герб України, вважаючи його головним елементом великого герба України. Зображення Державного герба України поміщується на печатках органів державної влади і державного управління, грошових знаках та знаках поштової оплати, службових посвідченнях, штампах, бланках державних установ з обов`язковим додержанням пропорцій зображення герба, затвердженого пунктом I цієї Постанови.
Разом з тим, приписами ст. 20 Конституції України визначено, що державними символами України є Державний Прапор України, Державний Герб України і Державний Гімн України.
Опис державних символів України та порядок їх використання встановлюються законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України.
Між тим, станом на день розгляду справи та, відповідно, прийняття відповідачами оскаржуваного рішення, визначений наведеним положенням Конституції України закон прийнято не було.
Відтак, відсутність встановленого порядку використання Малого Державного герба України, як це передбачено ст. 20 Конституції України, неприйняття Кабінетом Міністрів України тимчасового порядку його використання, нестворення відповідного компетентного органу з покладенням на нього відповідних функцій унеможливлює виникнення у заявника обов`язку дотримання правових положень щодо отримання згоди у такого компетентного органу на використання позначень, які зображують або імітують державні герб та в силу вимог Основного закону, не можуть вважатись елементами порядку використання Малого Державного герба України у знаках для товарів і послуг на час виникнення спірних відносин.
Крім того, матеріали справи містять копію висновку експерта № 179 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 10.03.2020, складений експертом Жилою Богданом Володимировичем, відповідно до якого експерт дійшов наступного висновку: 
- позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг не є імітацією Малого Державного герба України;
- позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, внаслідок його використання, набуло високої дистинктивності у відношенні заявників;
- позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг не є таким, що може ввести в оману щодо особи виробника товару.
Згідно з ч. 1-3 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
В силу ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Так, задля встановлення того, чи є зображувальне позначення за заявкою № m2017 19236 від 31.08.2017 імітацією Малого Державного Герба України, ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 у справі №  910/919/20 було призначено судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності у справі № 910/919/20, на вирішення якої поставлено наступне питання: Чи є зображувальне позначення за заявкою № m2017 19236 від 31.08.2017 імітацією Малого Державного Герба України?
Як вбачається з висновку експертів № 004/21 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 11.02.2021 судовими експертами Федоренко В.Л. та Ковальовою Н.М. встановлено: Зображувальне позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 не є імітацією Малого Державного Герба України.
Отже, судовими експертами у висновку № 004/21 від 11.02.2021, зокрема встановлено, що позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 є стилізованим зображенням хижого птаха під час полювання. Малюнок є лінійним та носить візерунковий характер.
Отже, обидва позначення належать до одного виду - лінійні стилізовані малюнки різної складності. Водночас, вони суттєво відрізняються за характером зображення - геральдичний та візерунковий.
Поміж іншого, судовими експертами встановлено:
- смисловий зміст. Досліджувані позначення не є схожими за смисловим змістом, оскільки в першому випадку (заявкою № m201719236 від 31.08.2017) в стилізованій манері зображено хижого птаха, ймовірно степового орла, під час полювання. На малому Державному Гербі України міститься стилізоване зображення Тризуба, розміщеного на тлі стилізованого зображення щита;
- геометричні форми. Геометричні форми в обох позначеннях є різними. Так, у першому випадку, зображено хижого птаха під час полювання із роздвоєним хвостом та крилами, спрямованими в різні сторони, та гострим дзьобом. Зображення не обмежене у просторі. В свою чергу, малий Державний Герб України містить два зображення - стилізоване зображення тризуба розміщеного на тлі стилізованого зображення щита, який має форму «... французького (чотирикутний загострений знизу)»;
- поєднання кольорів або тонів. Відповідно до матеріалів заявки №m201719236 від 31.08.2017, охорона запитується для чорно-білого позначення, тобто захист має поширюватися на будь яку комбінацію кольорів;
- наявність або відсутність симетрії. За даним показником досліджувані позначення відрізняються. Так, для зображення малого Державного Герба України характерна повна симетричність лівої на правої сторін відповідно до уявної вертикальної осі. Позначення за заявкою №m201719236 від 31.08.2017 не є симетричним - голову птаха повернуто в правий бік. Також позначення по різному спрямовані в площині малюнків - зображення малого Державного Герба України орієнтовано строго вертикально, позначення за заявкою № m201719236 розміщено під гострим кутом до горизонтальної основи.
У відповідності до п. 4.3.2.4 Правил, позначення вважається тотожним з іншим позначенням, якщо воно збігається з ним у всіх елементах. Позначення вважається схожим   настільки,   що  його  можна сплутати з іншим  позначенням,  якщо  воно  асоціюється  з  ним  в  цілому, незважаючи на окрему різницю елементів. При перевірці позначень на тотожність і схожість необхідно: провести пошук тотожних або схожих позначень; визначити  ступінь  схожості заявленого позначення та виявлених при проведенні пошуку позначень;  визначити  однорідність товарів і/або  послуг,  для  яких заявлено знак,  в порівнянні з товарами і/або послугами, для яких зареєстровані або заявлені тотожні або схожі знаки,  виявлені  під час пошуку.  Серед позначень,  зазначених в пунктах 4.3.2.1  а),  б),  в), 4.3.2.2. а) Правил, пошук здійснюється відносно тих позначень, які мають більш ранній пріоритет.
Під час встановлення схожості позначення, що порівнюються, розглядаються в цілому, без поділення на окремі елементи. Важливо також зауважити, що при цьому, головним є перше зорове сприйняття досліджуваних позначень бо саме перше зорове сприйняття будь-якого об`єкта має вплив на свідомість людини, аналогічним чином у свідомості споживача запам`ятовується і позначення. Також важливим є і той факт, що при порівняні позначень перевагу необхідно надавати саме схожим ознакам, а не розбіжностям.
З огляду на зазначене вище, експерти дійшли висновку, що позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 не зображує виключно малий Державний Герб України, та не є схожим настільки, що їх можна між собою сплутати.
Методичні рекомендації з окремих питань проведення експертизи на знак для товарів та послуг, що застосовуються під час проведення кваліфікаційної експертизи, також закріплюють ряд характеристик позначень, по яким наявні підстави для відмови у наданні правової охорони. Серед таких підстав - імітація державних символів «з точки зору геральдики».
Формою імітації державних символів може бути відтворення: будь-яких геральдичних характеристик відповідного державного символу (герба, емблеми); власне герба без дотримання встановлених пропорцій зображення державного герба; державного прапора без дотримання співвідношення сторін, порядку розташування смуг, кольорів, ширини смуг або з розташуванням на ньому будь-яких зображень і літер.
На Малому Державному гербі України міститься стилізоване зображення вертикально доверху спрямованого символу Тризубця - на простому однокольоровому щиті французької форми зображення штучної фігури - тризуба.
В свою чергу, зображення хижого птаха (степового орла), спрямованого донизу під час полювання (№ m201719236), на думку експертів, в жодному разі не може вважатися відтворенням геральдичних характеристик Малого Державного гербу України.
Статтею 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Разом з тим, в силу ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
У висновку експертів № 004/21 від 11.02.2021 зазначено, що про кримінальну відповідальність згідно із ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України експерти попереджені.
Слід зазначити, що висновок експертів № 004/21 від 11.02.2021 складений кваліфікованими експертами відповідно до вимог Закону України «Про судову експертизу».
Оцінюючи висновок експерта № 004/21 від 11.02.2021 необхідно вказати, що останній містить докладний опис проведених експертами досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовану відповідь на питання, поставлене експертам, яка є обґрунтованою та такою, що узгоджується з іншими матеріалами справи, при цьому, висновок складений кваліфікованими атестованими судовими експертами Федоренко В.Л та Ковальовою Н.М., у порядку, визначеному законодавством, а тому приймається судом в якості належного та допустимого доказу в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України у справі № 910/919/20.
Таким чином, висновком експертів № 004/21 від 11.02.2021 обґрунтовано підтверджено доводи позивачів про те, що зображувальне позначення за заявкою № m201719236 від 31.08.2017 не є імітацією Малого Державного Герба України.
Поміж іншого, в Україні на час ухвалення відповідачем-1 оспорюваного рішень, відсутній орган, який би був компетентним надавати згоду на включення до знаку для товарів і послуг позначень, які зображують або імітують державні герби, у зв`язку з чим, нестворення на державному рівні органу, що передбачений законодавством, не може слугувати підставою для порушення права інтелектуальної власності позивачів.
Згідно з ч. 1 ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Підставами визнання акта недійсними є невідповідність його вимогам чинного законодавства та (або) визначений законом компетенції, органу який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації.
З огляду на вищевикладене, оскільки встановлені судом обставини справи в сукупності підтверджують необґрунтованість та незаконність оскаржуваного висновку, який набув статусу рішення, яке порушує права та охоронювані законом інтереси позивачів, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про наявність підстав для визнання повністю недійсним рішення Міністерства розвитку  економіки, торгівлі та сільського господарства України про відмову в реєстрації знака за заявкою №m201719236 від 31.08.2017, яким затверджено висновок ДП «Український інститут інтелектуальної власності» вих. № 120455/ЗМ/19 від 21.11.2019 про невідповідність позначення за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи.
За таких обставин, відповідні позовні вимоги позивача є обґрунтованими, підтвердженими наявними в матеріалах справи доказами та не спростованими належним чином та у встановленому законом порядку відповідачами, а відтак такими, що підлягають задоволенню в цій частині.
Стосовно вимоги позивачів про визнання права Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» на реєстрацію торговельної марки за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 за результатами кваліфікаційної експертизи для всіх заявлених на реєстрацію за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП, необхідно зазначити таке.
У відповідності до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).
Звертаючись з позовом за захистом порушеного права, позивач має обрати спосіб захисту, який відповідає змісту права, що порушене й бути здатний таке право поновити; обраний спосіб захисту має бути передбачений приписами ст. 16 Цк України, ст. 20 ГК України, або ж визначений іншим Законом чи укладеним між сторонами договором. Законодавчі обмеження матеріально правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Приписами статті 20 ГК України визначено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено право людини на доступ до правосуддя, а відповідно статтею 13 Конвенції на ефективний спосіб захисту прав. З наведеного слідує, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. У кінцевому результаті ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного на момент звернення до суду права позивача. При цьому слід ураховувати і те, що у резолютивній частині судового рішення остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача і судове рішення має бути виконано в процесі виконавчого провадження у справі, адже, як уже зазначалося, ефективний засіб зрештою повинен забезпечити поновлення порушеного права.
Отже, існує певний порядок реалізації прав суб`єктів господарювання та способи захисту порушених прав. Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.
Близьку за змістом правову позицію щодо відповідності обраного способу захисту змісту порушеного права, в тому числі в частині ефективності обраного способу захисту, який має забезпечити поновлення порушеного права, наведено Верховним Судом у постанові від 07.05.2018 у справі № 927/522/17.
Слід зазначити, що заявлена позивачем вимога за своєю суттю є вимогою про встановлення факту, який має юридичне значення. Встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що Виникає з матеріальних правовідносин. Захист майнового чи немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.
За таких обставин, заявлена позивачами у цій справі вимога про визнання права Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» на реєстрацію торговельної марки за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 за результатами кваліфікаційної експертизи для всіх заявлених на реєстрацію за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення, відповідно, в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Стосовно вимоги про зобов`язання ДП «Український інститут інтелектуальної власності» внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про реєстрацію торговельної марки за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 для всіх заявлених за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП, здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність» та видати на ім`я відповідних заявників: Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» відповідне свідоцтво за умови сплати ним державного мита за видачу свідоцтва та збору № 41700 за публікацію про видачу свідоцтва у встановленому законом порядку та розмірі, необхідно зазначити таке.
Згідно з п. 2.3. Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 10.01.2002 р. № 10 (зі змінами, внесеними Наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України № 578 від 14.06.2011), у процесі ведення реєстру до нього вносяться, в тому числі, відомості щодо реєстрації знака для товарів і послуг, які в силу п. 1.3. вказаного Положення Державна служба інтелектуальної власності України публікує в офіційному бюлетені «Промислова власність».
Водночас, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади державної системи правової охорони інтелектуальної власності» від 23.08.2016 за № 585, Кабінет Міністрів України постановив: ліквідувати Державну службу інтелектуальної власності, поклавши на Міністерство економічного розвитку і торгівлі завдання і функції з реалізації державної політики у сфері інтелектуальної власності; установити, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі є правонаступником Державної служби інтелектуальної власності, що ліквідується, в частині реалізації державної політики у сфері інтелектуальної власності.
Так, 14.10.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо створення національного органу інтелектуальної власності» від 16.06.2020 № 703-ІХ, яким внесено зміни до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та визначено повноваження Національного органу інтелектуальної власності.
В силу ч. 2. ст. 2-1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» до владних повноважень, делегованих НОІВ, належить, зокрема приймання заявок, проведення їх експертизи, прийняття рішень щодо них; видача свідоцтв на торговельні марки, здійснення державної реєстрації торговельних марок; опублікування офіційних відомостей про торговельні марки та подані заявки на торговельні марки у Бюлетені, ведення Реєстру та Бази даних заявок, внесення до Реєстру відомостей, надання витягів та виписок в електронній та (або) паперовій формі.
Згідно з п. 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо створення національного органу інтелектуальної власності» Національний орган інтелектуальної власності є функціональним правонаступником центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності, щодо окремих функцій та повноважень з реалізації державної політики у сфері інтелектуальної власності, визначених цим Законом.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.10.2020 № 12167-р «Про національний орган інтелектуальної власності» визначено: на виконання підпункту 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16 червня 2020 року N 703-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо створення національного органу інтелектуальної власності» визначити, що ДП «Український інститут інтелектуальної власності» виконує функції Національного органу інтелектуальної власності.
Разом з цим, п. 56 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» передбачено, що у розгляді позовних вимог, пов`язаних із здійсненням державної реєстрації знака для товарів і послуг, господарським судам необхідно мати на увазі, що суду не надано повноважень зобов`язувати відповідний державний орган здійснити реєстрацію такого знака, оскільки даний орган, здійснюючи реєстрацію, обов`язково перевіряє також відповідність позначення, щодо якого подано заявку на здійснення державної реєстрації, вимогам чинного законодавства; але суд може зобов`язати уповноважений орган розглянути у встановленому порядку питання про державну реєстрацію знака.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Отже, відповідно до встановленої Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» процедури, свідоцтво про державну реєстрацію знака для товарів і послуг видавалось Мінекономіки (в редакції Закону на дату подання заявки) на підставі затвердженого ним висновку Укрпатенту, що набуває статусу рішення про реєстрацію знака лише після проведення останнім формальної та кваліфікаційної експертизи, тобто свідоцтво не  не видається на підставі рішення суду.
Таким чином, вимога про зобов`язання ДП «Український інститут інтелектуальної власності» внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про реєстрацію торговельної марки за заявкою № m 201719236 від 31.08.2017 для всіх заявлених за цією заявкою товарів 21, 33 і послуг 35 класів МКТП, здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність» та видати на ім`я відповідних заявників: Компанії «Баядера Менеджмент Лімітед» та ТОВ «Національна горілчана компанія» відповідне свідоцтво за умови сплати ним державного мита за видачу свідоцтва та збору № 41700 за публікацію про видачу свідоцтва у встановленому законом порядку та розмірі не підлягає задоволенню, оскільки державна реєстрація знака та видача свідоцтва на знак для товарів і послуг відноситься до дискреційних повноважень Укрпатенту (відповідача-2), а  відтак, суд не вправі вручатися у дискреційні повноваження відповідача-2 та зобов`язувати його видати свідоцтво поза межами процедури, визначеної законом.
З урахуванням вищенаведеного, місцевий господарський суд, належним чином оцінивши матеріали справи, прийшов до вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог.
При цьому, твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №  910/919/20 та у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У рішенні Суду у справі «Трофимчук проти України» № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Відповідно до частини 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №  910/919/20, та, відповідно апеляційна скарга Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Судові витрати за подання апеляційної скарги згідно статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 у справі №  910/919/20 залишити без змін.
3. Справу № 910/919/20 направити до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 28.09.2021.

Головуючий суддя                                                            Б.В. Отрюх 

Судді                                                                                Л.Л. Гарник

                                                                                Б.О. Ткаченко