ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9254/20	

головуючий суддя І інстанції – Голобутовський Р.З.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу  Служби у справах дітей Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року в адміністративній справі №160/9254/20 за позовом   ОСОБА_1 до  Служби у справах дітей Кам`янської міської ради, Кам`янської міської ради про  визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, акту службового розслідування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби у справах дітей Кам`янської міської ради, Кам`янської міської ради, в якому просив:
- визнати наказ Служби у справах дітей Кам`янської міської ради від 31.07.2020 року № 55-«ос» протиправним, незаконним та скасувати його;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту прав дітей Служби у справах дітей Кам`янської міської ради;
- визнати протиправним акт службового розслідування від 31.07.2020 року відносно позивача;
- стягнути зі Служби у справах дітей Кам`янської міської ради на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Служби у справах дітей Кам`янської міської ради від 31.07.2020 року № 55-«ос» «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту прав дітей Служби у справах дітей Кам`янської міської ради з 31.07.2020 року.
Стягнуто зі Служби у справах дітей Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.08.2020 року до дати фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту прав дітей служби у справах дітей Кам`янської міської ради з 31.07.2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Служба у справах дітей Кам`янської міської ради звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що з огляду на вчинення позивачем дисциплінарного порушення, яке має наслідком порушення присяги державного службовця, спірний наказ був прийнятий останнім правомірно та з дотриманням приписів чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.
ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в її межах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 .
ОСОБА_1 працював на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта служби у справах захисту дітей міської ради з 27.10.2014 року за переведенням з департаменту житлово-комунального господарства та будівництва міської ради на час перебування основного працівника ОСОБА_2 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею п`ятирічного віку з посадовим окладом 1218 грн. на місяць, відповідно до наказу Служби у справах дітей Дніпродзержинської міської ради від 27.10.2014 року №29-«ос».
16.01.2015 року на підставі наказу Служби у справах дітей Дніпродзержинської міської ради №02-«ос» ОСОБА_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта з 19.01.2015 року, який працював на посаді основного працівника ОСОБА_2 на час її перебування у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, переведено на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта з посадовим окладом 1218 грн. на місяць.
16.01.2019 року наказом Служби у справах дітей Дніпродзержинської міської ради №02-«ос» ОСОБА_1 присвоєно з 23.01.2019 року черговий 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах шостої категорії посад.
14.01.2020 року наказом Служби у справах дітей Кам`янської міської ради №15-«ос» ОСОБА_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта у справах дітей міської ради переведено на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту дітей служби у справах дітей міської ради з 15.01.2020 року з посадовим окладом 5100 грн. на місяць.
27.07.2020 року заступником міського голови Кам`янської міської ради винесено розпорядження від 27.07.2020 року №268-р «Про проведення службового розслідування», яким призначено службове розслідування стосовно ОСОБА_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту дітей служби у справах дітей міської ради, за фактами, викладеними у зверненнях гр. ОСОБА_3 .
На виконання вказаного розпорядження комісію у складі посадових осіб Кам`янської міської ради проведено у період з 27.07.2020 року по 31.07.2020 року службове розслідування стосовно ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт від 31.07.2020 року.
В акті службового розслідування встановлено, що на ім`я міського голови надійшло звернення від 02.07.2020 року, в якому зазначаються відомості щодо можливого порушення ОСОБА_1 загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування. В акті вказано, що є підстави стверджувати, що заявник відноситься до викривачів, у зв`язку з цим вся інформація, що може ідентифікувати особу заявника не буде відображена в акті службового розслідування.
В акті службового розслідування зазначено, що фактами, які стали підставою для проведення службового розслідування стали обставини аморального ставлення ОСОБА_1 до неповнолітньої ОСОБА_4 , в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 Кримінального кодексу України.
За результатами службового розслідування Комісією рекомендовано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, застосувати до ОСОБА_1 такий вид стягнення, як звільнення.
31.07.2020 року начальником служби у справах дітей Кам`янської міської ради прийнято наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » №55-«ос», яким звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста-юрисконсульта відділу з правових питань та захисту дітей служби у справах дітей міської ради 31.01.2020 року за порушення посадовою особою місцевого самоврядування ч. 2 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» Присяги посадових осіб місцевого самоврядування відповідно до ст. 11 зазначеного закону. Підстава: акт службового розслідування.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного наказу, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Служби у справах дітей Кам`янської міської ради від 31.07.2020 року № 55-«ос» про звільнення позивача є таким, що винесений передчасно, а відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначені Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах:  служіння територіальній громаді;  поєднання місцевих і державних інтересів;  верховенства права, демократизму і законності;  гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді.
Відповідно до     ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»     основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання     Конституції     і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.
Згідно ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:  "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки".
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону.
З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки службовця органу місцевого самоврядування (далі – службовець) закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Складаючи Присягу, службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.  
Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання  службовця.
Також порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків  службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли  службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.  
Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
Передумовою звільнення  службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.  
При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
Припинення служби в органах місцевого самоврядування за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності  службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення зі  служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
В основі поведінки службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.  
 Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.  
Таким чином, припинення  служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.  
Однак вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.  
Службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.  
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 27.04.2020 року по справі №826/10854/17, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття спірного наказу були висновки відповідача відносно порушення позивачем ч. 2 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а саме присяги посадових осіб місцевого самоврядування».
Відповідно до  акту службового розслідування, вказані висновки були сформовані відповідачем з огляду на те, що посадова особа, яка займає посаду головного спеціаліста-юрисконсульта служби у справах дітей (позивач), повинна у всякий спосіб відстоювати та захищати права дітей незалежно від вікового розмежування до виповнення ними 18-річного віку.
Тобто, при знайомості з неповнолітньою дитиною, оскільки відповідно до чинного законодавства України, дитиною вважається особа, яка не досягла вісімнадцятирічного віку, посадова особа, розуміла  в повному обсязі  всі правові наслідки до яких може призвести навмисні, з корисливих підстав зустрічі з неповнолітньою.
Таким чином, позивач, знаючи, що дівчина є неповнолітньою та довіряє йому, оскільки має на меті вступити до вишу та здобути юридичну освіту, скористався своїм службовим становищем всупереч інтересам служби у справах дітей міської ради.
Однак, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що під порушенням Присяги слід розуміти скоєння  службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету  органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Відтак, при звільненні посадовця органу місцевого самоврядування, роботодавець має навести, які саме посадові обов`язки порушенні працівником внаслідок вчиненого ним вчинку.
Водночас, зі змісту акту службового розслідування не вбачається, які саме діяння позивача кваліфіковані як порушення Присяги службовця органу місцевого самоврядування та не встановлено їх взаємозв`язок з виконанням безпосередніх посадових обов`язків, що є обов`язковою складовою для припинення служби за порушення Присяги.
Натомість, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що виходячи з обставин справи, протиправність та доведеність дій позивача має вирішуватись в кримінальній площині.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ Служби у справах дітей Кам`янської міської ради від 31.07.2020 року № 55-«ос» «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді з якої був звільнений з відшкодуванням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як то передбачено ст. 235 КЗпП України.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311 ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Служби у справах дітей Кам`янської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року в адміністративній справі №160/9254/20 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за виключенням наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко