П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/818/21	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції Південного округу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції Південного округу, третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів,-

В С Т А Н О В И В:
В березні 2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної екологічної інспекції Південного округу (далі – відповідач, ДЕІ), третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції (далі – НАЗК), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника ДЕІ «Про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 » від 05.02.2021 року №128-06/2-22;
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника ДЕІ «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків» від 09.02.2021 року №133-06/02-22;
- стягнути із ДЕІ середню заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обов`язків у розмірі 25741,20 грн..
В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що позивач в силу Закону України «Про запобігання корупції» є викривачем, а тому користується відповідними правами, зокрема на нього поширюються гарантії у сфері трудових прав, передбачені ст.53-4 Законом України «Про запобігання корупції». Позивач вважає, що справжньою причиною для винесення оскаржуваних наказів є зовсім не інкриміновані позивачеві порушення, а його діяльність як викривача. Через те, що позивач є викривачем, закон не дозволяє притягнути його до дисциплінарної відповідальності чи піддати з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу. Таким чином, не виплата позивачеві заробітної плати внаслідок відсторонення його від виконання посадових обов`язків, є тим самим «негативним заходом впливу», що законом заборонено застосовувати до викривачів.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 року позов задоволено частково.
Стягнуто із ДЕІ на користь позивача середній заробіток у сумі 25741,20 грн.. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині стягнення середнього заробітку та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що позивач займає посаду начальника Відділу ресурсного забезпечення та експлуатації Управління організаційної діяльності Державної екологічної інспекції Південного округу.
Наказом в.о. начальника ДЕІ «Про утворення дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної екологічної інспекції Південного округу» від 05.02.2021 року №128-06/2-22 порушене дисциплінарне провадження щодо позивача.
Підставою для прийняття спірного наказу від 05.02.2021 року №128-06/2-22 стали дві службові записки, адресовані в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу.
Провідний спеціаліст відділу документування та контролю управління організаційної діяльності Бутирін А. у службовій записці від 04.02.2021 року №9-06/2-38 повідомив, що «…Мною, ОСОБА_2 вранці 04.02.2021 року під час перевірки Журналу подій системи АСУД «ДОК ПРОФ 3» було виявлено що з комп`ютера ІР-адреса якого не належить ДЕІ Південного округу (192.168.0.104;РК1) було здійснено неодноразовий вхід протягом 28.01.2021 року - 03.02.2021 року до АСУД «ДОК ПРОФ 3» в неробочий час під обліковими записами працівників ДЕІ Південного округу, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , с того самого ІР-адреса було також здійснено вхід під обліковим записом ОСОБА_4 … За наявної у мене інформації, в цей час ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знаходились на лікарняному. Прошу з`ясувати зазначену подію, щодо унеможливлення витоку службової інформації».
Завідувач сектору з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_7 у службовій записці від 05.02.2021 року №13-06/2-38 повідомив, що «…04.02.2021 надійшло від провідного спеціаліста відділу ресурсного забезпечення та експлуатації ОСОБА_8 звернення про порушення антикорупційного законодавства України та Закону України «Про державну службу» його безпосереднім керівником, начальником відділу ресурсного забезпечення та експлуатації Інспекції ОСОБА_1 , про надання йому доручення щодо відображення неправдивої інформації у службовій записці на ім`я керівника установи ОСОБА_9 стосовно нібито не розроблення та не надання інформації щодо обсягів спожитого пального та пробігу автомобілів тойота рав 4 - Гібрид до Державної екологічної інспекції України начальником управління організаційної діяльності Інспекції ОСОБА_10 та службової записки ОСОБА_11 стосовно несанкціонованого доступу до системи електронного документування. За результатами проведення службової перевірки, стосовно можливого порушення правил етичної поведінки державного службовця начальником відділу ресурсного забезпечення та експлуатації ОСОБА_1 , відібрані пояснення від провідного спеціаліста відділу ресурсного забезпечення та експлуатації ОСОБА_8 від 04.02.2021 та начальника управління організаційної діяльності ОСОБА_12 від 05.02.2021. З вищезазначених пояснень з`ясовано, що ОСОБА_1 умисно надав ОСОБА_13 вказівку повідомити завідома неправдиву інформацію. … Враховуючи вищевикладене, прошу Вас ініціювати дисциплінарне провадження стосовно дій державного службовця ОСОБА_1 ».
Зазначені обставини стали підставою для порушення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 ..
Наказом в.о. начальника ДЕІ «Про відсторонення начальника відділу ресурсного забезпечення та експлуатації управління організаційної діяльності ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків» від 09.02.2021 року №133-06/02-22 позивача відсторонено від виконання посадових обов`язків на час проведення дисциплінарного провадження стосовно нього.
Внаслідок такого відсторонення позивачеві припинено виплату заробітної плати.
Позивач стверджує, що винесенню даних наказів передували його звернення як викривача в порядку ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» до Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України, Державної екологічної інспекції України про вчинення керівником Державної екологічної інспекції Південного округу – ОСОБА_14 - корупційного правопорушення. Та зазначає, що порушення дисциплінарного провадження є прямим наслідком таких звернень, що є недопустимим.
Відповідач не заперечує факту звернення позивача із зазначеними вище заявами та наявності у нього статусу викривача в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», проте стверджує, що порушення дисциплінарного провадження не пов`язане із зверненнями позивача, а є наслідком порушень трудової дисципліни.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що спірний Наказ «Про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 » від 05.02.2021 року №128-06/2-22 є актом індивідуальної дії, який на час розгляду даної справи судом першої інстанції вичерпав свою дію після реалізації, а тому скасування такого наказу не є належним способом захисту прав позивача. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний Наказ «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків» від 09.02.2021 року №133-06/02-22 є правомірним, оскільки у дисциплінарної комісії були наявні підстави вважати, що позивачем були порушенні пункти 1 та 7 ч.2 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції». Разом з цим, судом першої інстанції було зазначено, що дисциплінарне провадження відносно позивача було закрито без притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, а тому згідно Закону України «Про державну службу» позивачу оплачується час відсторонення від виконання посадових обов`язків у розмірі середньої заробітної плати в установленому порядку.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що відповідач не згоден з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків, тому колегія суддів, виходячи із визначених у ч.1 ст.308 КАС України меж перегляду судом апеляційної інстанції, переглядає дану справу в межах доводів апеляційної скарги, тобто лише в частині стягнення з ДЕІ середнього заробітку за час відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків.
При цьому позивач рішення суду першої інстанції не оскаржував. 
При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.72 Закону України «Про державну службу» державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7 - 10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.
Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.
Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.
У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.
Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.
Наказом «Про попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 » від 05.04.2021 року №100-ос наказано: «… Попередити ОСОБА_1 , начальника відділу ресурсного забезпечення та експлуатації управління організаційної діяльності про неповну службову відповідність за порушення загальних правил етичної поведінки державних службовців, оскільки своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги підпункту 1 пункту 1 статті 7 Закону України «Про державну службу», підпункту 1, 2 пункту 1 статті 83 Закону України «Про державну службу», статті 38 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 5,8 розділу II Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування.».
Суд першої інстанції дійшов висновку, що із усіх інкримінованих позивачу порушень за результатами дисциплінарного провадження підтвердилось лише порушення загальних правил етичної поведінки державних службовців. Але, дане порушення не передбачене ст.72 Закону України «Про державну службу» як підстава для відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки на час відсторонення позивача від виконання службових обов`язків, відповідач не завершив дисциплінарне провадження та не міг наперед знати чи буде позивач притягнений до дисциплінарної відповідальності та за яке саме порушення, тому належним способом захисту порушеного права позивача є відшкодування середнього заробітку за час відсторонення від виконання службових обов`язків.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт погоджується з таким висновком суду першої інстанції, але вважає, що судом не вірно було встановлено кількість днів відсторонення позивача від виконання службових обов`язків та як наслідок не вірно розраховано суму відшкодування середнього заробітку за час такого відсторонення.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Відповідно до п.п.л) п.1 розділу І Порядку №100 «Загальні положення» цей порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати..
Згідно з п.2 розділу ІІ Порядку №100 «Період, за яким обчислюється середня заробітна плата», у зазначених випадках середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 розділу IV Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Розраховуючи суму відшкодування середнього заробітку за час відсторонення позивача від виконання службових обов`язків, суд першої інстанції виходив з наступного.
Наказом в.о. начальника ДЕІ від 05.04.2021 року №102-ос «Про виконання службових обов`язків ОСОБА_1 » наказано: «Начальнику відділу ресурсного забезпечення та експлуатації управління організаційної діяльності Інспекції ОСОБА_1 приступити до виконання обов`язків 06.04.2021 року.».
Період відсторонення становить 39 робочих днів з 09.02.2021 року по 05.04.2021 року включно.
Із них за 9 робочих днів позивачу відшкодовано середній заробіток за час увільнення від роботи за повісткою Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Судом першої інстанції витребувано у відповідача довідку про заробітну плату позивача за останні шість повністю відпрацьованих місяці із зазначенням складових заробітної плати, кількості відпрацьованих робочих днів.
Відповідач надав суду довідку від 16.04.2021 року №1747/06/2-34, у якій зазначив отримані позивачем виплати за січень, лютий, березень 2021 року.
Суд першої інстанції встановив, що за вказаний у довідці період позивач відпрацював 7 робочих днів, тому суд врахував розрахунок середнього заробітку, який проведений відповідачем при виплаті позивачу середнього заробітку за час увільнення від роботи за повісткою Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки у лютому 2021 року, а саме: 5148,24 за 6 робочих днів = 858,04 грн. середньоденний заробіток.
Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток, що підлягає відшкодуванню позивачу становить 25741,20 грн. (858,04 х 30) без обов`язкових відрахувань.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було витребувано з ДЕІ табель обліку робочого часу та іншої інформації по наявності позивача на своєму робочому місці. Апелянт стверджує, що позивач в позові не вказав, про отриману відпустку один день 17.03.2021 року, без збереження заробітної плати, що підтверджується наказом Інспекції №79-ос від 16.03.2021 року (а.с.190). Також відповідно до табеля обліку робочого часу за лютий місяць затвердженого в.о. начальника Інспекції 23.02.2021 року (а.с.191) відображено, що 09.02.2021 року ОСОБА_1 зараховано робочий день.
Отже, враховуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів робить висновок про обґрунтованість доводів апелянта та вважає, що позивач дійсно був відсторонений від виконання службових обов`язків протягом 28 днів, а не 30 днів як то порахував суд першої інстанції, а тому позивачу підлягає відшкодування середнього заробітку за час відсторонення від виконання службових обов`язків в розмірі 24025,12 грн. (858,04 х 28), без врахування податків. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення розміру суми стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від виконання службових обов`язків.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції Південного округу – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року – змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення у наступній редакції:
«Стягнути з Державної екологічної інспекції Південного округу (ЄДРПОУ 43877338, адреса: 73003, м. Херсон, пров. Козацький, 10) на користь ОСОБА_1 (іпн: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток у сумі 24025 (двадцять чотири тисяч двадцять п`ять) гривень 12 копійок.».
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.